YARGITAY BAŞKANI SAYIN Doç. Dr. SAMİ SELÇUK'UN 1999 - 2000 ADLİ YILI AÇIŞ KONUŞMASI BÖLÜM 2
Peki bu hukuku kim kotaracak, kim uygulayacak, uyuşmazlıkta hukukun ne olduğunu, ne dediğini kim söyleyecektir?
Hukuku, demokrasilerde, halkın kendisi ya da onun adına temsilcileri, yani yasama erki (iktidarı), gücü, kotarıp düzenler; yürütme erki, gücü uygular; yargı erki, gücü de hukuku yorumlayıp son sözü söyler. Buna “erkler, güçler ayrılığı ilkesi” diyoruz.
Erkler, güçler ayrılığı ilkesinin başlıca iki nedencesi vardır.
Birincisi klasiktir, Montesquieu’nündür.
Çünkü, diyordu, Montesquieu, deneyimler, güç (iktidar) sahibinin gücünü kötüye kullanma eğiliminde olduğunu göstermektedir. Despotik iktidarlar, aslında yasalara göre değil, kendi irade ve tutkularına göre yönetirler. Bunu önlemek için gücün gücü, iktidarın iktidarı durdurması gerekir (XI. kitap, 4. bölüm). Böylece Montesquieu; Aristo ile birlikte ucun ucun söylenen, Locke’ta iki güçle sınırlanan, demokrasinin örgütlenme ve hukuk düzeninin işlemesiyle ilgili erkler, iktidarlar, güçler ayrılığı ilkesinin can alıcı noktasını yakalamış oldu.
Özgürlük için başka yol yoktur. İktidar, güç tek elde toplanmamalıdır. İktidar tek elde toplanırsa manipülasyon başlayacaktır. Montesquieu’ye göre, yasama ve yürütme iktidarları tek elde toplanırsa hukuk zorbalaşır, çünkü zorba yasalar çıkar. Yasamayla yargı ya da yürütmeyle yargı aynı elde toplanırsa, yargı yasalar çıkararak keyfiliğe kayar ya da yürütme zorbalaşır. Üç durumda da özgürlük yoktur. En kötüsü üç iktidarın tek elde toplanmasıdır. Bu durumda her şey yitirilir. Bunun örneği, üç iktidarı da elinde tutan ve korkunç bir baskı uygulayan Osmanlı Sultanıdır. Ayrıca ordu yasamaya değil, yürütmeye bağlı olmalıdır. Yasamaya bağlı olursa askerî yönetim var demektir.
Erkler, güçler ayrılığının ikinci nedencesi ise, demokrasinin çoğulcu yapısının iktidar olgusuna yansımasından kaynaklanmaktadır. Zira çoğulcu demokrasi hiçbir iktidarın, gücün tek elde toplanmasına izin vermez. Her iktidar parçalanmıştır.
Erkler, güçler ayrılığı ilkesi, günümüzde de demokrasinin temelidir, çoğu anayasalarda bulunmaktadır. Saint-Just: “Zorbalar saltanatlarını sürdürmek için halkı bölüyorlar. Sizler özgürlüğün saltanatını sürdürmek istiyorsanız iktidarı bölünüz” demiş; 1789 İnsan ve Yurttaşlık Hakları Bildirisinde de erkler ayrılığına yer vermeyen anayasaların anayasa sayılamayacakları vurgulanmıştır (md. 16).
Montesquieu’nün erkler/güçler ayrılığı ilkesinin sonuçları bellidir: Görevsel, yetkisel açıdan üç erk, iktidar bağımsızdır. Bu bir. Kişiler açısından birbirlerini azledemezler. Bu iki. Maddi açıdan aralarında organik bağlantı yoktur. Bu üç. Ne var ki, bu sonuç gerçekçi değildir. Çünkü bu üç erk, iktidar, güç birbirlerinden kopuk değildir. Aralarında işbirliği, dayanışma, denge ve yakınlaşma vardır. Öğretide ve anayasalarda (1982 Anayasası) bu belirtilmiştir.
Kuramsal tartışmaları bir yana bırakırsak, erkler/iktidarlar ayrılığı ilkesi bugün uygulamaya dikey ve yatay olarak iki biçimde yansımıştır.
Birincisi, çoğulcu demokraside iktidarlar, yalnızca yataylamasına değil, dikeylemesine de çoğulcu olmak zorundadır. Böylelikle iktidarın, gücün merkezde toplanması önlenmekte, merkezle yerel yönetimler iktidarı paylaşarak saydam devlete ulaşılmaktadır.
İkincisi, iktidar, yataylamasına, yasama, yürütme ve yargı olarak paylaşılmaktadır. İlk ikisinin kimileyin iç içe olması hoş görülmektedir. Ancak üçüncü iktidarın (tiers pouvoir), yani yargının güçlü olabilmesi için, ilkin bağımsız, ikinci olarak da öbürleriyle eşit olması zorunluluğu öğreti ve uygulamada vurgulanmaktadır.
Yargının bağımsız olması zorunludur. Çünkü hukukta kimse kendi kendisinin yargıcı olamaz. Eğer yasa yapanlarla uygulayanlar kendi kendilerinin yargıcı olurlarsa orada özgürlük ve adalet değil, düpedüz çıplak güç, zorbalık egemen olur. Hukukun en amansız düşmanı güçtür. İktidarların en tehlikeli girişimi ise, salt çıplak güce dönme girişimidir. Salt güce dönüşen bir devlet uyruklarını köle yapar, sömürür. Böyle bir devlette yargı ve yargıç görünüşte vardır, gerçekte yoktur. Orada halkın Tanrı’ya sığınmaktan başka çaresi kalmaz.
Öte yandan bağımsız yargı, yasama ve yürütme ayrılığının da en önemli güvencesidir.
Yasama, yürütme ve yargı güçlerinin çalışma, yaşam, devlet içindeki konum gibi maddi ve manevi bütün alanlarda eşit olmaları zorunludur.
1982 Anayasasının başlangıcında bu eşitlik ilkesi, 140. maddesinde de eşitliğin nasıl sağlanacağı vurgulanmıştır.
Görülüyor ki, demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, katılımcı, eşitlikçi olması; eleştirel akla, kültür göreceliğine, halka, yansız devlete, hukukun üstünlüğüne, erkler ayrılığına dayanması; hukukun âdil ve bir barış tekniğini üstlenmiş bulunması yetmiyor. Demokrasinin kendisini güvenceye alması için, bu hukuku uygulayacak, hukuk adına her olayda hukukun ne dediğini nesnel mantıkla söyleyecek bir erke, güce de gereksinme vardır. Bu bağımsız yargıdır. Eğer hukuk uygulaması bağımsız, özerk bir yargının elinde değilse her şey boşunadır. Toplumun benimsediği hukuku bağımsız olmadığı için objektif biçimde uygulayamayan bir yargı, adaletin ve demokrasinin düşkırıklığıdır. Siyasete bulanmış ya da bulanma olasılığı bulunan, adaleti siyaset terazisinde tarttığı izlenimi uyandıran bir yargı, ne denli duyarlı olursa olsun, kirli adalet salgılar. Adaletteki kirliliği, “adaletsizliği temizleyebilen bir madde ise bugüne değin bulunamamıştır”.
Siyasal güçle yargı gücü arasındaki ilişkide, hangisi güçlü ise öbürünü kendisine dönüştürecektir. Siyasal iktidar güçlü ise yargı siyasallaşacak, yargı güçlü ise siyasal iktidarı hukukun içine çekecek, onu meşrulaştıracaktır.
Unutmayalım. Siyaset hep hareketlidir, boş oturmaz ve beklemez. Hukuk, siyasetin rahatını bozmaya başladığı anda, siyasal güç de hukuk ve yargıyla oynamaya başlar.
Ancak bağımsız bir yargı ve yargıçtır ki, her türlü etkiden arınmış objektif mantıklılık ilkesine (il principio di ragione obbiettiva) göre, hukukun ne dediğini (potere di jus dicere: jurisdictio), yanlar üstü (super partes) üçüncü bir otorite olarak söyleyebilir.
Yargının, yargıcın bağımsızlığı bir “kast” ayrıcalığı değildir. Yargıcın hukuk adına karar verirken yansızlığını sağlamak içindir. Toplum, insan yararı içindir. Yargının bağımsızlığı; yasama, yürütme, bir başka yargı organı, kamuoyu, yargıcın kendi inanç ve görüşleri karşısında yansız olarak karar verebilmesi; “herkesin yasa önünde eşitliği” ve “yasa herkes için eşit uygulanır” kurallarının gerçekleştirilebilmesi için zorunludur. Ne devlet organları, ne sokağın sıcak mantığı yargıcı etkileyebilmelidir. Yargıç, yargılarken ve karar verirken, inançlarını, görüşlerini duruşma salonunun eşiğinde bırakan insandır.
Devletin tüm organlarında çalışanlar meleklerden oluşsalar bile, devletin her işlemi hukukun, dolayısıyla yargının süzgecinden geçecek, en azından bu yol açık olacaktır.
Yargıcın gücü, demokraside çok önemlidir. Hukuk konusunda yasa koyucunun sübjektif iradesinden bağımsız, genişletici, geliştirici yorum yapma tekelini elinde bulundurması, verdiği kararların, bütün kişi ve kurumları bağlaması ve değiştirilememesi onun gücünün önemini kanıtlamaya yeterlidir. Yargının işlevi geçişsiz değil, geçişlidir. Hukuku yargıçlar keşfeder. Zira yasaları yasama organları, ama hukuku yargıçlar yapar. Hak ve özgürlüklerin bekçisi yargıdır, yargıçtır.
Görülüyor ki, yargı rastgele bir görev değil, sistemi “meşrulaştıran bir kurum”dur.
Yargının işlevi hukuk düzenini korumaktır.
Bugün Kara Avrupa’sı sistemini benimseyen gelişmiş ülkelerde bile yargının tam bağımsız kılınabilmesi için yapılması gerekenler tartışılmakta; bağımsızlığına yeni kavuşmuş ülkeler ise, gelişmiş olanlardaki yakınmaları da gözeterek düzenlemeler yapmaktadırlar.
Daha önce dünyadaki ürpertici adaletsizliğe değinmiştim.
Bu adaletsizliğin yanı sıra siyaset ve devlet de boş durmuyor. Siyasal düzen, kendine araç kıldığı “plantasyon devlet”e (Jasay, 1985) dönüşmeye savaşıyor. Devletler, onca anayasal sınırlamalara karşın, geri döndürülemez biçimde güçlenme, polisleşme hevesindeler. Ona verilen özerkliği geliştirme sorumluluğu, bireysel özgürlüklerde gedikler açmakta. Demokrasiler, kendi çıkarlarını güvenceye almak isteyen kümelerin “oy güdülendirmesi” altında. Demokrasiler biçimsel bir dekora dönüşme tehlikesindeler.
Bunları aşmak için yoğun bir çaba var. İnsanlık, insan hak ve özgürlükleri ortak paydasında birleşmiş, insan hak ve özgürlükleri, bir iç hukuk sorunu olmaktan çıkmış, devletin kendi ve öbür ülkeler yurttaşlarına davranışını öteki devletlerle gönüllü kuruluşların denetlemesi, yani dış müdahale meşrulaştırılmış, ulusal sınırlar delinmiş. Uluslararası insan hakları ve özgürlükleri bildiri ya da sözleşmeleri, evrensel bir ahlak kodu ve insanlığın ortak anayasası olmuş. İnsan Hakları Konfederasyonu, “bütün insanların haklarının korunması ve geliştirilmesi, uluslararası topluluğun meşru/hukuksal ilgi alanıdır” diyerek dış müdahale ilkesini onaylamış (paragraf, n.2, 3) ve insan haklarıyla demokrasi ilişkisini “karşılıklı birbirine bağlılık ve dayanışma” olarak nitelemiş.
Böyle bir dünyada, Türkiye/Anadolu, kuzeyden güneye sarkan bütün yarımadalara inat, doğudan batıya uzanan tek yarımada konumundaki kural dışılığını sanki yönetiminde, demokrasi anlayışında, öğrenimde, hemen her alanda sürdürüyor.
1950’lerin demokrasisi aşılmış, dünyaya yetmiyor. Bu yüzden A.İ. Hakları Mahkemesi, 1950’lerin ölçütlerine göre hazırlanan A.İnsan Hak ve Özgürlükleri Sözleşmesini geniş ve geliştirici yorumlarla yeni anlayışa uyarlamaya çalışıyor. Türkiye Sözleşmenin mimarlarından ve onu iç hukukuna almış. Tıpkı bir zamanlar aldığı İsviçre Medeni Yasası, İtalyan Ceza Yasası gibi. Ama demokrasisini 1950’lerin sözleşmesine bile uyarlayamamış. Hüküm üstüne hüküm giyiyor.
Biliyoruz. Türkiye Batıya en yakın ülke. Ama, feodal yapıdan sıyrılma, Rönesans, Reform, Aydınlanma, Sanayi Devrimi ortak kültürünün dışında kalmış. Bireyleri, özgürlükçülük, çoğulculuk, eşitlik, demokrasi, sekülerleşme, laiklik gibi kavramlara yabancı kalmış. Ödünç aldığı evrensel/küresel kavramların içlerini boşaltıp kendince doldurmuş. Evet, mülkiyet hakkı insana kural olarak mülkiyetini değiştirme, yok etme hakkı tanır. Ama, yararlanma (intifa) hakkı, nesnenin olduğu gibi korunmasını, yalnızca ondan yararlanma hakkını öngörür. Evrensel kavramlar da öyle. Bunlar üzerinde hiçbir insanın ya da devletin mülkiyet hakkı yoktur. Yalnızca yararlanma hakkı vardır.
Atatürk, yıllar önce “Gözlerimizi kapayıp mücerret yaşadığımızı farzedemeyiz. Memleketimizi bir çember içine alıp dünya ile alakasız kalamayız” dediği halde, devletimiz yasama organınca benimsenen ulus üstü hukuku bir türlü içine sindirememiş, “yalnız kovboy”u oynuyor.
Cumhuriyet yönetimine en yakın rejim olan demokrasi, onu kazanarak onun üzerine kurulması gerekirken, demokrasiyle cumhuriyet sanki karşı karşıya. Demokrasi cumhuriyeti yönlendirecek yerde cumhuriyet demokrasiyi yönetiyor. Cumhuriyet epistemolojisinden demokrasi epistemolojisine geçişin sancıları bir türlü dinmiyor, bitmiyor.
Peki bu neden böyle olmuştur?
Tanılarımızı (teşhislerimizi) doğru koyabilmek için, toplum mühendisliği özentilerinden arınmış, indirgemecilikten uzak, tartışma, deneme, sınamaya dayanan eleştirel akılcılıkla, nesnel yansızlıkla sorunları irdelemek ve bu soruyu yanıtlamak zorundayız.
Böyle bir yaklaşım, kanımca bizi şu saptamaya ulaştıracaktır.
Türkiye, devlet ve toplum olarak, kendisine Kara Avrupası ülkelerini, özellikle Fransa’yı, bir ölçüde de Almanya ve öbür ülkeleri örnek almıştır.
Bu etkinin en çarpıcı örneği 1961 ve 1982 Anayasalarının 2. maddelerinde görülüyor. Bu maddelerde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “hukuk devleti”nden söz ediliyor, “hukukun üstünlüğü”nden değil.
İki ilkenin birbirinin yerine kullanıldığı da var (sözgelimi, 1961 An., md. 77, 92; 1982 An. Md. 81, 102).
Oysa bunlar farklı anlayışların ürünüdür.
“Hukuk devleti ilkesi” Kara Avrupalı, özellikle Fransız ve Alman kökenli. “Hukukun üstünlüğü (egemenliği, önceliği) ilkesi” Anglo-sakson kökenli.
Her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da başkadır.
“Hukuk devleti ilkesi”nin boy verdiği Kara Avrupası ülkelerinde, özellikle de Fransa’da “devlet merkezci” bir yönetim, cumhuriyet vardır. Devlet her yerde hazır ve nâzır. Jakoben. Bu ülkelerde hukuku üreten temel güç devlettir. O yüzden de hukuk hep devletten yanadır. Devlet kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürtüşme içinde ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumda. Sıkışınca başvurduğu kavramlardan biri “kamu yararı”. İçeriği belirsiz ve tartışmalı olan bu kavramla hukuk, zaman zaman mistikleştirilmiş, hukuku siyasallaştırma oyununun bir parçası olmuş. “Kamu yararı”, “yönetimin takdir hakkı” ağırlıklı kavramlarla beslenen bir yönetim, hukukta da etkisini göstermiş, “özel hukuk” ve “kamu hukuku” ayırımı ortaya çıkmış. Buna koşut olarak “yargılama birliği” ilkesinden sapılmış. Toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgin. Vesayetçi devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda bir toplumsal sözleşme var. Adı anayasa. Amaç, devleşen “Leviathan devleti” hukukun sınırlarında tutmak. Bu ne ölçüde başarılırsa, Kant’tan, Rousseau’dan esinlenilen “hukuk devleti”ne, dolayısıyla demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecek.
Bu amaç, bugün de sürüyor. Çünkü Jakoben devlet, sıkışınca hukukun bir türlü erişemediği kör,karanlık, görünmez bir kavrama başvuruyor: “hikmet-i hükümet: la raison d’ Etat”. Hikmeti kendinden menkul “hikmet-i hükümet” kavramından 06.01.1989’da Fransız Yargıtayındaki konuşmasında Başkan Mitterand şöyle yakınmaktadır: “Hukuk, adalet hiçbir biçimde hikmet-i hükümet denilen nesneye kurban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için uydurulmuş bir bahanedir”.
Başbakan William Pitt’in dilinde hikmet-i hükümetin karşılığı devlet “zorunluluk”udur. Mitterand’dan 206 yıl önce 18.11.1783’te Komünler Meclisinde şöyle diyordu: “Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır”.
Bütün bunlar, Kara Avrupası ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulmaz bir nesneye dönüştürmüştür. Savaş, bu dokunulmazlığı sarsma savaşıdır.
Bunun sonucu olarak Kara Avrupasında toplum devletçi kurallara bağlı, içine kapalıdır. İktidar tektir. Yargı da bundan payını almıştır. Erkler, güçler ayrılığından ne kadar söz edilirse edilsin yargı birliği sağlanamamış, yargıyı bağımsız kılma kavgası bir türlü bitmemiştir.
Görülüyor ki, “hukuk devleti” küresindeki savaşım, devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir. Dar bir ufuktur bu.
Buna karşılık, “hukukun üstünlüğü ilkesi”nin boy verdiği Anglo-Sakson ülkelerinde toplum, sözleşmeci, uzlaşmacıdır. Kendi kendini düzenler. Saydam ve dışa açıktır. Birey yarışmacıdır. Girişim gücü devlette değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir, devlet merkezci değildir. Toplum çoğulcu olduğundan iktidar tek değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kesim temel görevlerini de üstlenmişler. Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmış, toplum kendi hukukunu kendi üretiyor. Devletin karşısında özerk bir hukuk var. Her şey üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülüyor. Bireyle devlet bu hukukun karşısında eşit konumda. Her ikisi de toplumun ürettiği ve dayattığı hukuka bağlı. Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen güç hukuk. Devlet ikincil planda. Hukuk yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretiliyor, uygulanıyor. Somuttur, esnektir ve de devletten bağımsızdır. Toplum devletin vesayetinde değil, devlet toplumun içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.
Bunun sonuçları ise ortadadır: Hukuk devletten bağımsız. Yargı da bağımsız ve çok güçlü. Yargı birliği örselenmemiş. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ayırımına gidilmemiş. Tek bir Yüksek Mahkemevar. Çünkü hukuk birliği sağlanmış. Hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı kavramlaşmalara yer yok. Her derecedeki mahkeme, bir yasanın anayasal kurallara, bir tüzüğün yasalara aykırı olup olmadığına karar verebiliyor.
İktidar, çoğulcu toplum gereği, parçalı ve aşağıdan yukarıya doğru biçimleniyor.
Geniş bir ufuktur, bu.
İşte “hukukun üstünlüğü ilkesi” böyle bir gelişmenin sonucu ve demokrasinin de özü. Anglo-Sakson ülkelerinde “hukukun üstünlüğü”, Kara Avrupası ülkelerinde, deyim yerinde ise, “üstünlüğün hukuku” egemen. Bu yüzden bir Fransız hukukçusu, ses getiren yapıtında, Anglo-Sakson ülkelerinde “devletsiz hukuk”un, Kara Avrupası ülkelerinde ise “hukuksuz devlet”in olduğunu söylüyor. Haksız da değil.
İşte Türkiye’nin talihsizliği, hukukun üstünlüğünün yeşerdiği ülkeleri değil, hukuk devletinin uç verdiği ülkeleri örnek almasıyla başlıyor. Demokrasimiz tökezledikçe, dünya üstümüze geldikçe kendi konumumuzu Anglo-Sakson demokrasilerine göre değil, ufuk daraltarak Fransız Cumhuriyetine göre değerlendiriyor, ülkemizi aklamaya çalışıyoruz.
Hukukun üstünlüğünden geçtik, hukuk devleti savaşımını bugün bile sürdüren Fransa, 1789’dan bu yana üç kez krallık devirmiş, iki kez krallığa yeniden dönmüş. Dört kez Cumhuriyet yıkmış, beşincisini yaşıyor. Dokuz kez (1830, 1848, 1851, 1870, 1873, 1887, 1889, 1934, 1958) darbe girişimi yaşamış. 15 kez anayasa değiştirmiş. Bugün bile zaman zaman Jakoben devletliği depreşen bir ülke. 90-615 sayılı ve 13.07.1990 tarihli Yasanın 9. maddesiyle 1881 Basın Özgürlüğü Yasasına eklenen 24 bis. maddesiyleYahudilik karşıtı propagandayı suç saymış, Roger Graraudy’yi cezalandırmış. Düşünceyi açıklama özgürlüğünü çiğnemiş. Cumhuriyetten demokrasiye evrilememenin, bir türlü laik olamamanın, yargı bağımsızlığını gerçekleştirememenin sancılarını çekiyor.
De Gaulle’ün ironi tınısı güçlü bir sözü vardır. “Ben Almanya’yı çok severim. Öylesine çok severim ki, bir Almanya bana yetmez. İki Almanya isterim” diyor.
Bana gelince. Benim için zaten iki Fransa var. Biri giyotinli, anayasasını insan derisiyle kaplamış, Baudelaire’i cezalandırmış, yargı öncesi insanları giyotine gönderen Savcı Foulquié’yi çıkarmış Jakoben Fransa. Ben bu Fransa’ya karşıyım. Öbürü Decartes’ın, Montesquieu’nün, Voltaire’in, Balzac’ın, Sartre’ın, Camus’nün, Foucault’nun, Lyotard’ın, Lacan’ın, Morin’in, Baudrillard’ın Fransa’sı. Benim sevdiğim bu ikinci Fransa’dır, 1968 olaylarını yaşadığım, kültüründen yararlandığım Fransa’dır.
Ya Almanya? Weimar’ın Naziler çoğaldığı için değil, demokratlar azaldığı için yıkıldığını bir türlü kavrayamamış bir ülkedir Almanya.
“Hukuk devleti” ve “hukukun üstünlüğü” ilkelerinin boy verdiği ülkeleri anlatırken, Kara Avrupasını ve özellikle Fransa’yı değil de sanki Türkiye’yi anlatıyormuşum duygularını yaşadığınızı biliyorum.
Türkiye, tıpkı Fransa gibi, aradaki ayırımı anlamadığından bir türlü cumhuriyetten demokrasiye evrilemiyor.
Cumhuriyeti kurabilen bir halk, sivil normlarla demokratik cumhuriyeti yaratabilecek çapta büyük bir halktır.
Demokrasiyi öğrenmenin ve yaşatmanın en iyi yolu, hiç ara vermeden uygulamaktır.
Cumhuriyetin insanı akılcı, demokrasinin insanı akılcı ve üreticidir.
Cumhuriyette devlet dinden etkilenmez. Demokraside devlet dinden, din devletten etkilenmez.
Soyutlayıcı, evrensel ve yurttaşlık yükümlülüklerine dayanan Cumhuriyette devlet, ister istemez merkezcidir, düşçüdür. Çoğulcu kültür ile haklara ve özgürlüklere yaslanan demokrasi gerçekçidir, yereldir, merkezciliğe karşıdır. Çünkü demokraside herkesin bir gerçeği vardır.
Cumhuriyet, yönetme, yönlendirme, güdümlendirme aşırılığından yıkılabilir. Cumhuriyette “ulusal oluşumun rektörü de, vektörü de devlettir” (Pierre Nora). Demokrasi ise ya az yönetmeyle ya da hiç yönetmemeyle güç kazanır.
Cumhuriyette hukuku devlet üretir. Devleti memurlar yönetir. Demokraside hukuku halk üretir. Devleti hukuk yönetir.
Cumhuriyet çocukta insanı arar ve çocuk olarak görür. Demokrasi ise insanda çocuğu görür, çocuklara ve kocaman çocuklara çocuk muamelesi yapmadan özgürlük tanır.
Cumhuriyet eğitir. Toplumu okula benzetmeye yeltenir. Demokrasi öğrenim verir. Okulu topluma benzetmeye çalışır.
Cumhuriyet önce yurttaşı, sonra bireyi yaratmayı; demokrasi önce bireyi, sonra yurttaşı oluşturmayı amaçlar.
Cumhuriyet eşitliği sever ve savunur, ama eşitlikçi (égalitariste) değildir; yoksulluk onu sarsar. Demokraside herkes, birey de devlet de, hukuk önünde eşittir; yoksulluk onu üzer, ama sarsmaz.
Cumhuriyetin son sığınağı “devlet”, devletin son sığınağı “hikmet-i hükümet”tir. Demokrasinin son sığınağı halk, halkın son sığınağı “hukuk”tur.
Elbette Cumhuriyetin ülküsü kısa vadelidir, ufku dardır, son duraklıdır: Hukuk devleti. Demokrasinin ülküsü de, ufku da sonsuzdur, dur durak bilmez: Hukukun üstünlüğü.
Kuşkusuz Fransa, Almanya, İtalya demokratikleşmede çok büyük adımlar attılar. Ama Anglo-Sakson demokrasilerinin düzeyinde değiller henüz.
Fransa da, Türkiye de henüz Cumhuriyetle yönetiliyor. Ama rejimleri optimal demokrasi değil.
Fransa’yı örnek alan Türkiye, din-devlet ilişkisi açısından, Fransa’nın yaşadığı hastalıklardan bir türlü kurtulamamanın sıkıntısını çekmekte, laiklik Türkiye Cumhuriyeti devletinin yumuşak karnı olmayı sürdürmektedir.
Devletin dinler karşısında alacağı tutumlar bellidir.
Birincisinde, dinsel ve siyasal otoriteler, sınırları belirsiz biçimde iç içedirler. Eski ve ortaçağ devletlerinde durum böyledir.
İkincisinde, bütün özel ve kamusal yaşamı din belirler. Devlet, din merkezlidir (théocentrique), değişmez ve ilişilemez dogmalarla yönetilir. Devletin tek dini vardır, öbürleri dışlanmıştır. Bu rejimin adı teokrasidir ve her yerde eşitsizliklerin, ayrıcalıkların, çatışmaların nedeni olmuştur.
Üçüncüsünde, devlet ve din ayırımı ilkesinden yola çıkılır. Ancak ayırımın kapsam ve derecesini devlet belirlediğinden, devlet, dini çoğu kez toplumdan dışlar ya da onu güdümler. Dini devletleştiren bu sistemin adı, laiklik (laïcité) değil, laikçiliktir (laïcisme, laisizm). Şovinizm nasıl ulusçuluğun yozlaşmış, hastalıklı biçimiyse, laikçilik de bir bakıma laikliğin yozlaşmış, hastalıklı biçimidir. Dinleri aşındırmaya yönelik laikçiliğin anayurdu Devrim Fransa’sıdır.
Gerçekten Jakobenlerin Fransa’sında laiklik; ruhban sınıfına karşı, ruhban sınıfının yaşamdaki izlerini kazımak için yapılan kinci, tepkici bir devrimin ürünüdür. Din merkezci bir anlayış gitmiş, salt akılmerkezci militan bir anlayış gelmiştir. Bu ise laiklik (laïcité) değil, laikçiliktir (laïcisme). Katı bir ideolojidir. Descartes’ın akılcılığıyla A.Comte’un bilimsel bir kilisenin temellerini atan pozitivizmi birleşmiş, laikçilik ideolojisine ulaşılmıştır. Laikçilik Fransız okullarında konuşlanarak, “tanrılı din” yerine “tanrısız beşeriyet dini” kurmayı amaçlamış, dini toplum dışına itmiştir. Dine saygısızdır, saldırgandır. Toplum mühendisliğine özenen misyoner Fransız laikçileri, 1790 Anayasasında dini sivil otoriteye teslim etmiş, akılcı insan yetiştirmek kaygısıyla Katolik Fransa’da 1794’e değin dinsel etkinlikleri yasaklamışlardır. Bu ve Napoléon döneminde çıkarılan bütün yasalarda Kilise hukukuna tepkinin izleri vardır, bunların bir bölümü bugün de sürmektedir. Jules Ferry Yasasıyla din ve devlet ayırımına gelinmiş, Ferry’nin deyişiyle “tanrısız ve kralsız” bir dünya kurulmak istenmiştir. Bugün Fransa’da gittikçe yumuşayan bir laikçilik; yani din ve devlet ilişkisinde katı ve düşmanca bir ayırım (séparation hostile) değil, ılımlı ve dostça bir ayırım (séparation bienveillante) söz konusudur.
Michelet, “Fransız Devrimi hiçbir kiliseyi benimsemedi. Çünkü kendisi kiliseydi” der.
Laikçilik, din ve devlet ayırımı ilkesinden yola çıkan bir anlayış ise de, aynı ilkeden yola çıkan Hollanda ve İrlanda, laikçiliği aşmayı, yumuşak bir biçimde laikliğe geçmeyi başarmışlardır.
Dördüncü tutum laikliktir. Laiklikte din ve devlet karşılıklı olarak bağımsızdırlar. Bağımsızlık esasından yola çıkan laiklikte din kuralları devleti, devlet de din kurallarını belirleyemez ve yönlendiremez. Devlet bütün inançlara, dinlere karşı ilgisiz ve eşit uzaklıktadır.
Çoğulcu demokraside laikliğin gerçek ve çağcıl anlamı işte budur. Çünkü çoğulculuk, zaten laik olmayı zorlar. Laiklik, dünyasallaşma (sécularisation, sekülerleşme), çoğulcu demokrasinin ana rahminde gelişmiştir. Demokrasinin çoğulcu boyutunun dinler/inançlar açısından somut yaşama zorunlu bir yansımasıdır. Bir rejim demokratikse, çoğulcu; çoğulcuysa, laik/seküler olmak zorundadır. Bu yüzden hukukun üstünlüğüne dayanan Anglo-Sakson demokrasilerinde laiklik/sekülerleşme, bir devrimin değil, doğal bir evrimin sonucu ve sosyolojik bir olgudur. Zira çoğulcu demokraside, hiçbir düşünsel ya da dinsel başkalık yok edilemez, görmezlikten gelinemez, tekelleştirilemez ve başkalarına dayatılamaz. Her dinin, inancın kendi alınyazısını belirleme hakkı vardır. Avrupa Birliği Sözleşmesinin 128. maddesi de bu doğrultudadır.
Laiklik, sekülerleşme; toplumsallaşmayı, toplumsal farklılaşmayı, eleştirel akılcılığı, doğal bir sonuç olarak, kendiliğinden yaratmıştır. Bunları yaratmak için, toplum mühendisliğine özenilmemiştir.
Laik devlette, devlet dinlere eşit uzaklıkta olduğundan hiçbir dini, inancı dışlayamaz ya da kayıramaz; akçalı v.b. biçimlerde destekleyemez. Din okulları açamaz. Ancak, toplulukların din okulları açmasını da önleyemez. Din derslerine engel olamaz; bunların önünü açar. Ne var ki, bu dersler, beyin yıkayıcı olmayacak, çoğulcu, agnostik, kuşkucu esaslara göre olacak, birey dinler arasında seçimini özgürce yapacaktır. Din dersleri zorunlu olmayacak, ancak her an ilgilinin buyruğuna hazır bulunacaktır. Devlet; bu okulları; kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu ahlakı, kamu sağlığı açısından denetleyecek, uyuşmazlık çıkarsa sorunu bağımsız yargı çözecektir.
Görülüyor ki, laiklik ile laikçilik arasındaki temel ayrılık, nedenlerle sonuçların yer değiştirmesinden ve bu yüzden de ayrı ilkelerden yola çıkmalarından kaynaklanmaktadır. Gerçekten laikliğin temel nedeni, çoğulculuktur. Çoğulcu kültürün önemli bir öğesi olan dinler, inançlar başkalıklarının uygulamaya yansımasıdır. Sonucu ise, eleştirel akılcılıktır. Çünkü birey, çoğulcu, kuşkucu, koşullanmamış aklıyla seçimini kendi yapacaktır. Oysa laikçilik, laikliğin sonucu olan akılcılık kaygısıyla yola çıkmakta, akılcı bireyi yetiştirmeyi amaçlamakta, bu amacın gerçekleşmesinde dini başlıca engel olarak görmekte, onu, dolayısıyla çoğulculuğu, demokrasiyi reddetmektedir. Devlet ister istemez pozitivizme kaymakta, kendi ideolojisine uygun bireyler yetiştirmekte, kaş yapayım derken göz çıkarmaktadır. Çünkü bunun sonucunda yetişen birey eleştirel akılcılıktan uzaklaşacak, tekilci akılla düşünecek, salt devletin ideolojisinin savunucusu olacak, geriye de koşullanmış ve hasta bir beyin ve sözde akıl kalacak, ancak “eleştirel” boyut yok olacaktır.
Türk deneyiminin, gerçek laiklikten, sekülerleşmeden değil, Fransız laikçiliğinden esinlendiğinde incelemeciler birleşmektedir. Bu saptama doğrudur.
Bu anlayışa göre, Türk uygulaması, pozitivist ve akılcı motiflerle bezenen, akılcı insan yaratmaya özenen bir tutumdur. Tanzimatla başlamış, kimi devrimlerle sürmüş, 1937’den sonra anayasalara girmiştir. Referansı çoğulculuk değil, akılcılıktır; bu yüzden de nedenle sonuç birbirine karıştırılmıştır.
Oysa hukuk ve devlet yönetimi açılarından neredeyse Fransa’yla bütünleşen Belçika, laiklik konusunda Fransa’nın din ve devlet ayırımı ilkesini reddetmiş, din ve devletin karşılıklı bağımsızlıkları ilkesini benimsemiş, Fransız laikçiliğinin doğurduğu açmazları yaşamamıştır.
Acaba Türkiye niçin Fransa’yı örnek almış, Belçika’nın tutumunu ıskalamıştır?
Nedeni belli. Çünkü Türkiye demokrasinin farklılıklar rejimi olduğunu, çoğulculuk boyutunu sık sık göz ardı etmektedir.
Şimdi teokrasi, laiklik, laikçilik (laisizm) kavramlarının saydam anlamlarını gözeterek, Pandora’nın kutusunu açalım ve tanıyı (teşhisi) koyalım.
Türkiye Cumhuriyetinde, iktidar halkın seçimine dayanmaktadır. Bu bakımdan Türkiye Cumhuriyeti laiktir. Bu bir.
Türkiye Cumhuriyetinde Halifelik kaldırılmıştır. Şer’iye ve Evkaf Vekâleti ise görünüşte kaldırılmış, aslında Diyanet İşleri Başkanlığı adıyla bir bakana bağlanarak devlet örgütü içine alınmıştır. Örgütün dini İslam, mezhebi Sünnidir. Devlet, bu din ve mezhebin (resmi) okullarını açmıştır. Örgüt ve okulların finansmanı devlete aittir. Resmi okullarda din dersi okutulması zorunludur.
Bu koşullarda konuyu değerlendirelim.
Ontolojik olarak yaklaştığımızda, bir din ve mezhebin örgütünü devlet birimi içine alarak anayasal düzeyde güvenceye bağlayan (md. 136) ve laikliğin gerçekleştirilmesini güçleştiren (2820 sayılı S.Partiler Yasası, md. 89), din ve mezhebin okullarını açan, finansmanını sağlayan bir devletin dini ve mezhebi vardır; bir dini ve mezhebi kayırmış, örtülü olarak benimsemiştir. Böyle bir devlet teokratiktir. Bu iki.
Konuya teleolojik (amaçsal) olarak baktığımızda ise durum çok farklıdır. Devlet, böylelikle dinlerini bildirmeyenlere ya da uluslararası hukukta benimsenen dinlerden birine inanan her insana nüfus cüzdanı vermemekte, devlet birimleri içine aldığı Diyanet İşleri Başkanlığı ve açtığı din okulları aracılığıyla dini denetlemekte ve yönlendirmektedir. Bunun adı ise laikçiliktir.
Kurtuluş Savaşında din sömürüsünden çok çeken Atatürk ve arkadaşlarının o dönemde dini denetim altında tutmaları anlaşılır ve gerçekçi bir tutumdur. Ancak çoğulcu demokraside bu tutum sürdürülemez. Kurumlar ve kurallarla düzlüğe çıkmak gerekir.
Laiklik, ülkemizde çarpıcı kırılmalara uğramış, popülist ve/ya da devletçi kaygılarla laiklik, teokrasi ve laikçilik arasında salınıp durulmuştur.
Tanı (teşhis) açıktır: Türkiye Cumhuriyeti, egemenliğin kaynağı açısından laik; devlet örgütlenmesi açısından teokratik; dini yönlendirme açısından laikçi bir devlettir.
Laik, teokratik ve laikçi niteliklerinin ağırlıklarını gözettiğimizde, din ve devlet ilişkisi açısından Türkiye Cumhuriyetinin rejimi, demokrasi peçelemesi altında, kimileyin laiklik kırması bir teokrasidir; kimileyin laiklik kırması bir laikçiliktir. Ancak hiçbir zaman tam laik değildir. Güzeli ağlatan, çirkini söyleten kavga da bu yüzden sürmektedir.
Kanımca ideolojik laikçiliği, teokrasiyi bırakıp laikliğe dönmenin tam sırasıdır.
Fransız laikliği, daha doğrusu laikçiliği, kendi aşırılığı tarafından bozguna uğratılmıştır. Çünkü “çığırından çıkmış bir laiklik, kendi içinde kültürel bir “kendini yıkma” tohumunu da taşır”.
Öyleyse Fransız örneğini bir yana bırakalım. Bu bir.
Din, özellikle de İslam, sosyolojik olarak, Türk kültürünün en önemli parçasıdır. Ulusal birliği sağlamada bu tutkaldan yararlanmanın yollarını arayalım. Bu iki.
Atatürk’ün “gazi”lik gibi dinsel bir ünvanı benimseyerek dini dışlamadığını ve onu katalizör olarak kullandığını unutmayalım. Bu üç.
“Herkesin bir yolu, ideolojisi, yöntemi vardır. Allah sizleri sınamak için böyle yaptı. Hayırlarda (tercihlerde) birbirinizle yarışın”, “Doğu da Batı da Allah’ındır. Nereye dönseniz Allah karşınızdadır” diyen, dillerin çeşitliliğini ve 124000 peygamberi kabul eden bir Tanrı, bir din hiçbir topluluğa düşman olamaz. Bağımsız kararı (içtihat), danışmayı (şûra), oydaşmayı, uzlaşmayı (icma: consensus) benimseyen bir din çağcıldır, kanımca çoğulcudur, laikliğe elverişlidir. İslamın bu damarını işleyerek onu laiklikle bütünleştirebiliriz. Bu dört.
Örnek aldığımız Fransa’nın düşünce hükümlüsü Baudelaire’leri, Garaudy’leri var. Ama yine de bizimki kadar övünecekleri (!) düşünce suçluları yok.
Bu konuda ciddi iddialar bulunmaktadır.
Bunlara göre; Türkiye’de 1993’te 60, 1994’te 102, 1995’te 83, 1996’da 91 gazeteci yazar tutuklanmış; Türkiye İnsan Hakları Vakfına göre 1993’te 18, 1994’te 45, 1995’te 46, 1996’da 31 yazar düşünce suçlusu olarak cezaevine girmiştir. İnsan Hakları Derneğine göre, 1997’de bu rakam 153’tür.
Bir başka iddiaya göre de, 1997’de 22 ülkenin cezaevinde toplam 180 gazeteci bulunmaktadır. Bunun 78’i Türkiye’dedir ve birincilik bizdedir. Sayı, Zambiya’da 1, Sudan’da 2, Nijerya’da 8’dir.
Bu iddialar değerlendirilmeli, Türkiye yasalarla beyinleri ezilmeye, sesleri kısılmaya çalışılanların ülkesi olarak 21. yüzyıla girmemelidir. Yapılacak iş, salt düşünce suçları olan hükümleri kaldırmak, suçlara eylem çağrısı yapan, suça kışkırtan hükümlerdeki sözcük ve deyişleri, suçların yasallığı ilkesi gereğince, belirgin ve saydam kılmaktır.
Çağcıl demokraside devlet düşünceler karşısında yansızdır. Hukuku, düşünceleri barış içinde yarıştırmak için kullanır, yasaklamak için değil.
Hukukun üstünlüğü değil, hukuk devleti ilkesini benimseyen Kara Avrupası ülkelerinden esinlenen Türkiye, yargı erkinin bağımsızlığını ve öbür erklerle eşitliğini gerçekleştirmeden üçüncü bin yıla girecek mi?
Bugün bu soruyu yalnız yargı değil, herkes soruyor.
Daha önce de belirtildiği üzere, yargı her zaman önemli bir iktidar, güç olmuştur. Metafizik dönemde mistik, dinsel (teolojik) dönemde tanrısal, bilimsel dönemde laik bir güçtür yargı.
Bu yüzden de siyaset onu hep kendi buyruğunda görmek istemiştir.
Türk’ün geleneğinde yargının bağımsızlığı hep olmuştur. Yüzyıllar önce Musa Çelebi’ye Serasker Bedrettin, “divan bağımsız, hüküm yasal olmalı” diyordu.
Adaletin kirlenmemesi için, yargıya kristal özeniyle yaklaşmak zorundayız. Bu konuda yargısını hâlâ bağımsız ve güçlü kılamamış Fransa bize örnek olmamalıdır. Daha 1991’de Fransız Cumhuriyetçi Parti Başkan Vekili Alain Madelin, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun bağımsız olmadığını, hukukta devletçilikten hukuk devletine geçmek için yargının bağımsız olması gerektiğini yazıyor, aynı yıl eski Cumhurbaşkanı Giscard d’Estaing ve şimdiki Cumhurbaşkanı Jacques Chirac da bu görüşü paylaşıyorlardı.
25.07.1993’te Anayasanın 65. maddesi değiştirilerek, Kurulun oluşmasında Cumhurbaşkanının yetkisi sınırlandırılmış, ancak yakınmalar bitmemiştir.
20 Ocak 1997’de beş büyük reform isteyen Cumhurbaşkanı Chirac, 21 Haziran 1997’de Başbakan Jospin yargının bağımsız olmadığını vurguladılar. 29 Ekim 1997 tarihli Adalet Reformu taslağında, c.savcılarının da bağımsız olmaları, Cumhurbaşkanının başkan, Adalet Bakanının başkanvekili oldukları Kurulda oy haklarının bulunmaması, üye sayısının değişmesi, toplantıların herkese açık yapılması gerektiği belirtilmektedir.
İtalya ve Almanya’da tartışmalar sürüyor.
Kendi ülkelerinde yargının bağımsız olmadığı söylenen devletleri örnek almak yanlıştır.
Kurul üyesi seçimlerinde yürütmenin, siyasal organın etkisine açık, girişim gücü Adalet Bakanlığına bağımlı, bakan ve müsteşarı doğal üye sayılan, ayrı bütçesi, birimleri ve çalışma yeri bulunmayan, oturumları gizli ve yönetsel kararları yargı yoluna kapalı olan bir Kurul ve denetimi Bakanlıkça yapılan bir yargı, yürütme ve yasamanın karşısında bağımsız olamaz.
Yapılacak iş bellidir.
Eski deneyimler gözetilerek yasamanın ve yürütmenin Kurulun oluşmasında etkisi, payı olmamalıdır. Yasamanın Kurula üye seçimi geçmişte başarısız olmuş, yargıya yasama ve yürütmenin etkisini, kısacası politikayı sokmuştur. Metafizik ulusal irade kavramlarıyla bu denenmiş yol yeniden denenmemelidir.
Başka ülkelerden elbette yararlanılmalıdır. Ancak bu konuda iki nokta gözden kaçırılmamalıdır. Birincisi hukuksal koordinatların örtüşüp örtüşmedikleri, ikincisi o ülkelerde yakınmaların olup olmadığı mutlaka gözetilmelidir.
Örneğin, yarı başkanlık sisteminin gereği olarak Fransa’da cumhurbaşkanı yargı bağımsızlığının güvencesidir (Anayasa, md. 64) ve bundan sorumludur. Ancak cumhurbaşkanları orada yargıya hep güvenmiş ve saygı göstermişlerdir. Sözgelimi, hiçbir cumhurbaşkanı, kurulun üç kat aday göstermesinde direnmemiş, önüne gelen tek adayı Kurulun isteği doğrultusunda öngörülen göreve atamıştır.
Bundan başka gelişmiş ülkelerde kamuoyunun yargı bağımsızlığı konusundaki duyarlılığı gözetilmelidir. Bu duyarlılık siyasal iktidar üzerinde önemli bir baskı öğesidir.
İki örnek vereyim.
1966 Ben Barka suikastında dönemin Adalet Bakanı, sorgu yargıcı Casamayor’dan kamuoyundaki duyarlılığı gözeterek davayı uzatmamasını istemiş, yargıcın bu müdahaleyi takma adla basında duyurması üzerine Bakan yargıç hakkında disiplin cezası uygulamak istemiştir. Kamuoyunda kıyamet kopmuştur.
Savaş sonrasında İtalya demokrasiye geçti. Faşizm döneminden kalan ve valilere doğduğu kentten başka kente gidenleri kent dışına çıkarma yetkisi veren Zorunlu Sürgün Yasasını Anayasa Mahkemesi iptal etti. Halkın sevgilisi Başbakan De Gasperi, düzeni sağlamak ve suçluluğu önlemek için bu yasaya gerek olduğunu, yeniden çıkaracaklarını duyurunca, Anayasa Mahkemesi Başkanı Prof. Dr. De Nicola bir bildiri yayımladı. Başbakanı eleştirdi ve hükümet karara uyuncaya değin Anayasa Mahkemesinin hiçbir davaya bakmayacağını, Roma’dan ayrılıp Napoli’ye taşınacağını açıkladı. Dediğini de yaptı.
Böylelikle belki de yargının tarihinde ilk kez bir sivil itaatsizlik olgusu yaşanıyordu.
Kamuoyunda kıyamet koptu. Grevler başladı. Bunalım çıktı. En sonunda Başbakan De Gasperi, iptal kararına uyacaklarını bildirmek ve özür dilemek zorunda kaldı. Mahkeme de Roma’ya döndü.
Türkiye’de her şey “hikmet-i hükümet” sayesinde birer bilmeceye dönüşmüştür. 2398 yıl önce Sokrates’in nasıl yargılandığını biliyoruz. Ama yüzyıl önceki Mithat Paşa davası hâlâ bir sır. Bir sayın Adalet Bakanı ayrılış konuşmasında “adalete karışmadığını” övünçle söyleyebiliyor, bunu erdem olarak sunabiliyor. Bu itiraftan anlıyorsunuz ki, yargının kapısı siyasal müdahalelere açık. Ama kimseden çıt çıkmıyor.
Kanımca yargının özlükten denetimine değin bütün işleriyle ilgili olarak bağımsız bir Yüksek Yargı Kurulu oluşturulmalı, adlî ve idarî yargı alt kurulları bulunmalı, seçimlerde yasama ve yürütmeye pay verilmemeli, Kurulun kararlarına karşı yargı yolu açık olmalıdır.
Yeni bağımsızlığına kavuşmuş ya da demokrasiye son çeyrek yüzyılda geçmiş ülkeler, gelişmiş ülkelerdeki yakınmaları değerlendirerek sistemlerini kurmaktadırlar. Sözgelimi, İspanya, Hırvatistan, Polonya, Portekiz, Slovenya’da adalet bakanı kurula alınmamış, Bulgaristan’da ve Makedonya’da ise bakana oy hakkı tanınmamıştır.
1982 Anayasasının başlangıcında yasama, yürütme ve yargı erkleri, güçleri arasında eşitlik ilkesine, 140. maddesinde de bu eşitliğin nasıl sağlanacağına değinilmiştir.
Kararnameyle yasayı birbirine karıştıran ve yargıçlarla savcıları “memur”laştırmak isteyen kerameti kendisinden menkul bir hukuk anlayışı, Anayasayı çiğneme pahasına, yıllardan beri bu eşitliği göz ardı etmiş, yargının bütçedeki payı yüzde birlerin altına düşürülerek bu eşitsizlik somutlaştırılmıştır. Yasama ve yürütmenin parlak lüksü yargıyı soldururken, aslında yalnızca yargının değil, devletin de saygınlığı, onuru soldurulmuştur.
Bundan yargımız ve halkımız şikâyetçidir.
Yavru vatan Kıbrıs, eşitlik sorununu çözmüş ve anavatana bu konuda ders vermektedir.
Çıplak bir uyarıda bulunmak zorundayım. Türkiye meşruluk debisi neredeyse sıfıra yaklaşmış bir Anayasayla yeni yüzyıla giremez, girmemelidir.
Meşruluk, toplumbilimin, siyaset biliminin en önemli kavramlarından biridir ve örselenemez.
Halkta, bir kurumun, yasanın ya da yöneten kişi(ler)in, bilinen ve benimsenen kurallara göre oluşmuş bir çoğunluğu arkalarında bulundurduklarına ilişkin yaygın inanç varsa, o kurum, o yasa ya da yöneten(ler) meşrudur (Burdeau, Duverger, Aron, Easton, Kelsen, Lipson, Weber).
Meşruluk, toplumdaki barış ve dinginliği sağlayan; kurumu, yasayı, iktidarı ayakta tutan büyülü bir inançtır. En zorba yönetimler bile hep kendilerini meşru göstermeye çalışırlar. Bu yüzden İtalyan Tarihçisi Ferraro: “Meşruluk, sitenin/devletin/toplumun görünmeyen barış meleğidir” der.
Meşruluk iki türlüdür: Biçimsel meşruluk (la légitimité formelle) ve maddî meşruluk (la légitimité matérielle).
Çoğunluk kurallara göre sağlanmamış ise biçimsel meşruluk yoktur. Kurallara göre sağlanan çoğunluğun onayı sonradan geri çekilmiş ise maddî meşruluk yoktur.
Acaba 1982 Anayasası biçimsel ve maddi açılardan meşru mudur?
Biçimsel meşruluk açısından ele aldığımızda görünüm şudur:
Anayasa, halk ya da halkın özgür iradesiyle seçilen bir kurucu iktidar, parlamento tarafından değil, kapatılan parlamentonun sıralarına oturtulan atanmış kişilerce yapılmıştır.
İkinci olarak, meşruluk bir karara, işleme, herkesin sonuçları sorgulayabilecek ve eşit biçimde, zorsuz ve yasaksız katılmalarına bağlıdır. İradeler tartışma sürecinden geçmedikçe meşruluktan söz edilemez. Çünkü tartışma varsa ve ne denli açıksa, sorunlar o denli saydamlaşır, bilgi edinilir ve yanlışa düşme tehlikesi azalır. 04.06.1888’de Clémenceau, “konuşulan ülkelerde zafer, susulan ülkelerde utanç vardır” demişti.
1982 Anayasası tartışmaya kapalı tutulmuştur.
Üçüncüsü, tartışma yasağına koşut olarak tek yanlı bir beyin yıkama bombardımanından sonra oylama yapılmış, halk iğfal edilmiştir.
Dördüncüsü, Anayasa benimsenmediği takdirde pretoryen diktasının süreceği mesajı verilmiş, ölümü gören eli böğründeki halk çaresiz, sıtmaya razı olmuştur.
Beşincisi, içini gösteren, “seni mimlerim” zarflarıyla gizli oy ilkesi çiğnenmiştir.
Altıncısı, tek işlemle hem devlet başkanı, hem de Anayasa oylanmıştır. Her ikisini destekleyenlerin ya da onlara karşı olanların sayısı, oranı belirsizdir. Devlet başkanını destekleyenler Anayasaya katlanmışlarsa Anayasa; Anayasayı destekleyenler devlet başkanına katlanmışlarsa devlet başkanı desteksiz kalmış demektir. Peki hangisi çoğunluğu elde etmiştir? Bu bir bilmecedir. Ancak bilinen şudur. İkisi de kuşkuyu içinde taşıyor. Üstelik devlet başkanı için zaten seçme söz konusu değil. Çünkü tek adaydır. Seçenekler arasında özgür seçimde bulunamayan birey özerk değildir. Çünkü özgürlük özerklikten önce gelir.
Görülüyor ki, toplumla yapılan bu sözleşme (Anayasa) tehditle, fesada uğratılmış bir iradeyle benimsetilmiştir. Göstermelik oylama hukuken sakattır. Bu yüzden Anayasa biçimsel meşruluktan yoksundur, geçersizdir. Unutmayalım ki, bu tür yollarla halkoyuna sunulan anayasaların sağladığı çoğunluk her ülkede %97-%100 arasında gerçekleşmiştir ve görünüştedir (Duverger). Türkiye’de %93 çoğunluk, halkın onuruna saldırıyla elde edilen ayıplı bir çoğunluktur. “Kurşun yerine oy” kullanılarak (Duverger) kabul ettirilen 1982 Anayasası, hazırlayanlar ve hazırlanış biçimiyle bir tür “ferman anayasası”dır.
Gelelim 1982 Anayasasının maddi meşruluk açısından durumuna.
Bilindiği üzere anayasalar, örgütlenmiş siyasal birim olan devletin gücünü sınırlayan, bireyin hak ve özgürlük alanlarıyla bunların çiğnenmelerine karşı denetim yollarını belirleyen, iktidarın tek elde toplanmasını önleyerek çoğulculuğu benimseyen, çok iktidar ilişkisinde dengeleri sağlayan, her türlü hukuk dışılığı engelleyen metinlerdir.
1982 Anayasası tersini yapmış, devlet gücünü sınırlayacak yerde hak ve özgürlükleri sınırlamış ve bunları âdeta istisnalar haline getirmiş, halka güvensizliği ruhuna içselleştirmiş, yargı birliğini ve bağımsızlığını örselemiş, demokrasi rejimini değil, cumhuriyet yönetimini öngörmüştür. 1961’in insan hak ve özgürlüklerine “dayanan” devleti (md. 2) gitmiş, hak ve özgürlüklere lütfen “saygılı” (md. 2), “kutsal devlet”i (23.07.1995’e dek dayanabilen bir kutsallıktır bu) gelmiştir.
Devlet ve değerleri her ülkede elbette korunur. Korunmalıdır da. Ama “devlet” kutsallaştırılırsa ilişilemez (tabu) olur çıkar. Çünkü kutsallara dokunulamaz.
Görünen o ki, erek (telos) ve varlıkbilim (ontologie) açılarından (Karl Loewenstein ve Giovanni Sartori’nin anayasaları sınıflamalarına göre) 1982 Anayasası, siyasal iktidarın keyfiliğini önleyici, insanların hak ve özgürlüklerinin özünü kollayıcı olmadığından normatif ve güvenceci bir anayasa değildir. Diyanet İşleri Başkanlığının konumuna değin devletin örgütlenmesini ayrıntılarıyla düzenleyip devleti korumayı amaçladığından, toplum dinamikleriyle bütünleşemediğinden, hak ve özgürlükleri istisna olarak algıladığından ve bunları adı var kendi yok ölü bir metne dönüştürdüğünden, görünüşte, nominal, semantik bir anayasadır, bir metindir. Elbise dolabında bekleyen bir balo giysisidir. Çünkü günlük yaşam ve hukukla ilgili değildir. Anayasaya göre halk ve birey devlet içindir, devlet halk ve birey için değildir. Öyle ki, Belçika’nın getirdiği yasaktan (1831 Anayasası md. 24; 1994 Anayasası md. 31) 151 yıl sonra, devleti koruma kaygısıyla, memur yargılaması için izin sistemini getirmiştir (md. 129/son). Memurîn Muhakematı Hakkında Kanun-ı Muvakkat gibi baskı yasalarını üretmeye kodlanmış bir metindir bu. Anayasa laiklikten söz etmiştir, ama zorunlu din derslerini getirerek laikliğin canına okumuştur, antilaiktir. Bu yüzden de Türkiye bugün, anayasacılık kavramlarına göre belirtilmek gerekirse, bir “anayasalı devlet”tir, ama bir “anayasal devlet” değildir.
Taşıdığı bu yapım (imalat) yanlışları nedeniyle derin siyasal ve toplumsal bunalımlar üreten, toplum dokusunu yırtan bu Anayasanın arkasında, artık onu kotaranlar bile durmuyor, duramıyorlar ki, “demokrasiye vurgun Türk çocukları” dursunlar.
Çağımızın en büyük matematikçilerinden biri Kurt Gödel’dir. Nazilerden kaçarak Amerika’ya sığınmıştır. Sürekli uzatılan çalışma izinleri sayesinde üniversitede görev almıştır. ABD yurttaşlığına geçmesi gündeme geldiğinde, ABD Anayasasını okur ve sarsılır. Zira Gödel’e göre bu Anayasa diktatörlüğü önleyecek silahlardan yoksundur. Her an bir Hitler yaratabilir. Bu yüzden Gödel, ABD yurttaşlığını reddetmeyi düşünür. Onu zorla inandırmışlardır, yurttaşlık konusunda.
Bugün Türkiye’de 1982 Anayasasını reddeden Gödel’ler çoğunluktadır ve bu Anayasanın maddi meşruluğu da kalmamıştır.
Benim burada yaptığım, meşruluk kavramı açısından yalnızca bir hasar saptamasıdır.
Türkiye; hukuk devleti değil, hukukun üstünlüğü temeline oturan, evrensel ilkelerin tezgâhında yerel ipliklerle dokunan, ortak paydası insan hak ve özgürlükleri olan bir Anayasayla üçüncü bine girmeyi hak etmiştir.
Ancak bir hukukçu olarak şunu vurgulamak zorundayım. Anayasayı eleştirmek başka, ona uymak başkadır. Hiçlikle (butlanla) sakat olan bu Anayasa yeni bir Anayasayla yürürlükten kalkıncaya dek, ona uymak yasal bir yurttaşlık görevidir. Öte yandan onun meşruluğunu tartışmak, kamuoyunu uyarmak ve halka doğruları söylemek de bir hukukçunun ahlaki bir ödevidir. Ben hem görevimi, hem de ödevimi yerine getirmeyi sürdüreceğim.
İşte, dokunduğu her şeyi bilim testinden geçirerek akılcılığa dönüştürebilen ve kendini durmadan yenileyerek kültür genlerine içselleştirdiği çağla aynı dalga boyunu yakalayabilen pırıl pırıl bir Atatürkçülük.
İşte, ilke ve boyutları, marangozun budaksız ağaçta kayan rendesi gibi, iyi işletildiğinde, barışın, gelişmenin, açmazları aşmanın altın anahtarlarını cömertçe sunan; ancak bunların bir tanesinde bile sapma olduğunda, bağışlamayıp sürçen ve, bütün sistemi bunalıma sürükleme pahasına, çözüm anahtarlarını inanılmaz bir kıskançlıkla geri alan görkemli ve çağcıl demokrasi.
Nihayet işte, doğruları, yanlışları, esin kaynakları ve sorunlarıyla kara sevdamız Türkiye, bizim Türkiyemiz.
Tercih sizlerindir.
Ben Türk halkının “güzeli ağlatan, çirkini söyleten” bir halk olmadığına inanmışımdır. Bu yüzden hep ondaki titreşimleri ve bilimi gözeterek doğruları dile getirmeye çalıştım. Hem de, yabancı sözcüklerle kuşatılmış, başkenti bile sokaklarına dek istilaya yeltenen “Türkgilizce”yle değil, vurgun olduğum, ses bayrağım anadilim Türkçe’nin yalınlığıyla, içtenliğiyle yazdım ve konuştum.
Şu anda da, birey, yurttaş, hukukçu olarak ve bütün sorumluluğu üstlenerek tercihlerimi dile getiriyorum.
İçleri boşaltılmamış, sulandırılmamış evrensel kavramlarla düşünen ve üreten; dünyanın kıyısında köşesinde değil, odağında yer alan; tarihe maruz kalan değil, tarih yapan, çağın ruhuna denk düşen bir Türkiye istiyorum.
Uygar yüzlü, ışıyan Atatürk’ü ve sonluluk değil, sonsuzluk olan, 1930’lara mıhlanan değil, bilimin ışığında geleceğe gelecekler üreten Atatürkçülüğü geri istiyorum.
Düşük yoğunluklu, yozlaşmış, büyük ağabeylerin vesayetindeki icazetli demokrasiyi reddediyorum. Eşit bireylerden oluşmuş özgür halkın, özgür halk tarafından, özgür halk için yönetimi anlamında çıtası en yüksek demokrasiyi istiyorum.
Demokrasinin yönettiği düşünceler ve inançlar Cumhuriyetimi geri istiyorum.
Hoşgörünün de ötesinde “öteki benim eşitim” diyen, birbirlerine meydan okuyarak saygı duyan, berikilerle ötekilerin hak ve özgürlükleri çiğnendiğinde, kendilerinin hak ve özgürlükleri çiğnenmişçesine çiğneyenlere karşı çıkma ortak bilincini, akılcı eleştiri, tartışma, sorgulama, algılama kapılarını açık tutma yeteneklerini kazanmış özgür ve demokrat insanların yaşadığı demokratik cumhuriyet istiyorum.
Yaşamın ve barışın vazgeçilmez gerekçesi olarak, dokuları örselenmemiş, kendisini dengeleyen bir doğa; kılcal damarları çoğulculukla beslenen ve kendini geliştiren bir toplum istiyorum.
Çoğulculuğun doğal sonucu olarak, din ve devletin karşılıklı bağımsızlığı ilkesine yaslanan, barışçı, kırılmalara uğramamış, özürsüz ve ödünsüz laikliği geri istiyorum.
Düşünceleri, inançları yasaklamayan, yalnızca barış içinde tartıştırıp yarıştıran, adalet imbiğinden geçmiş ve insanları özgürleştiren bir hukuk; böyle bir hukukun egemenliğinde, düşünce ve inançlara eşit uzaklıkta, karar süreçlerine kattığı halkına güvenen, yansız ve meşruluğunu hukuktan alan güçlü bir devlet istiyorum.
Böyle bir devletin; devletlerin özgür birey ve halk için olduğu anlayışını temel alan, insanların evrensel ahlak kodu sayılan hak ve özgürlükleri gerçekleştirmeyi kaygı edinen, gözeneklerine değin içselleştirdiği hukukun üstünlüğü omurgasıyla ayakta duran bir anayasayla örgütlenmesini istiyorum.
Hukuku değil, devleti koruma kaygısıyla Memurin Muhakematı Kanunu gibi yasaların destekçisi sözde anayasa metinlerinin çağcıl bir ülkede yeri olmadığını özellikle vurguluyorum.
Sığlaşan hukuktaki her yanlışın patlamaya hazır bir krater olduğu bilinciyle; her aileyi yargısallaştıran ve devleti bireylerle sürtüştüren çarpık hukukun ürettiği davalar yığınının fay hattındaki hukuk göçüğünden insanımın kurtarılmasını, yazılı hukukun değiştirilmesini, “dura dura bayatlayan adalet” (B. Brecht) yüzünden umudunu mafyaya bağlayanların “makûs talih”lerinin yenilmesini istiyorum.
Özlenen hukuku yaşama geçirmenin ön koşullarını yaratabilmek için, hukukun biricik yorumcusu ve sözcüsü yargı erkinin öbür erklerden bağımsız olmasını, özellikle yürütmenin kuşatma harekâtını yarmasını; devleti ve demokrasiyi meşrulaştıran yargı gücünün yasama ve yürütme güçleriyle maddi ve manevi bütün alanlarda eşit kılınmasını istiyorum.
Yargının ivedi gereksinimlerinin kısa vadede karşılanmasını, 1966 New York Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinde (md. 14) bir insan hakkı olarak vurgulanan üst (ara) mahkemeye başvuru (istinaf) hakkının tanınmasını, böylelikle üst mahkemeleri, yargı kolluğu, akademisi, binalarıyla halkın ve Türkiye’nin saygınlığına yaraşan yetkin bir adlî yargı istiyorum.
Diyeceklerim şimdilik bunlardır.
Gösterdiğiniz ilgi ve sabra gönül borcumu öderken, 2000 yılında demokrasinin utkusuyla taçlanmış, baskı ve terörden arınmış, barışa kavuşmuş bir Türkiye’de ve dünyada buluşmak umuduyla saygılar sunarım.
Yaşasın Türkiye !
***
