İNSAN HAKLARININ ÜLKEMİZDEKİ TARİHÎ GELİŞİMİ, BÖLÜM 2

İNSAN HAKLARININ ÜLKEMİZDEKİ TARİHÎ GELİŞİMİ, BÖLÜM 2

    1971 yılında TSK parlamento ve hükümetin tutumları yüzünden ülkenin anarşiye sürüklendiği, Anayasanın öngördüğü reformların gerçekleştirilemediği vb. sebeplerle muhtıra yayınlayarak parlamentoyu anayasada değişiklik yapmaya zorlanmıştır. Bu bağlamda 1971 ve 1973 yılında değişiklikler yapılmış, güvenceli hak ve özgürlük sisteminden uzaklaşılarak yürütme kuvveti güçlendirilmiş ve güvenceler sınırlandırılmıştır. 

Bu dönemde TSK yönetime doğrudan el koymamakla birlikte TSK destekli hükümetler işbaşına getirilmiştir. Bu sebeple ülke bu dönemde yarı askerî bir rejimle yönetilmiştir. 

   1488 sayılı kanunla 1971 ve 1699 sayılı kanunla 1973 yıllarında yürütmenin 
güçlendirilmesi ve istikrarsızlığın kaldırılması amacıyla önemli değişiklikler yapılmıştır. Anayasanın ilk şeklinde hak ve özgürlük kural, sınırlama istisna iken yapılan değişiklik ile sınırlama kural hâline getirilmiştir.89 

    11. Maddenin başlığı “Temel hakların özü”ne yapılan değişiklik ile “sınırlaması ve kötüye kullanılamaması” ifadeleri eklenmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin devletin ülkesi ve bölünmez bütünlüğü, kamu yararı, genel ahlâk vb. soyut kavramlarla sınırlanabileceği belirtilerek genel sınırlama sebepleri getirilmiştir. Ayrıca hak ve özgürlüklerin düzenlendiği maddelere yine soyut kavramlar getirilerek sınırlamaların önü açılmıştır. Böylece daha önce sınırlanabilmesi öngörülmemiş özgürlüklerin sınırlanmasının yolu açılmış, kişi güvenliğini zayıflatan düzenlemeler (tutuklama süresinin artırılması) yapılmış ve sıkıyönetim ilanı şartları kolaylaştırılarak olağanüstü yönetime geçiş  kolaylaştırılmıştır.90 Ayrıca devlet memurlarının sendika kurma hakkı ortadan kaldırılmış ve tabii yargı yolu yerine kanunî yargı yolu getirilerek olağanüstü mahkemelerin kurulabileceği ima edilmiştir. Anayasada yapılan yargı ile ilgili değişikliklerin tabii yargı ilkesine aykırı olduğu kestirilmiş olmalı ki kanunî yargı yoluna geçilmiştir.91

   Temel hak ve özgürlüklerin kontrol edilmesi doğrultusunda yargıda da önemli 
değişiklikler yapılmıştır. Sadece yasayla kurulmasının imkansız olması sebebiyle anayasa değişikliğe ile olağanüstü mahkeme niteliği taşıyan DGM’ler kurulmuştur.92 

Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kurularak asker kişilerle ilgili eylem ve işlemlerin denetimi Danıştay’ın denetiminden çıkarılmıştır. Sıkıyönetim ilanının kolaylaştırılmasıyla sivillerin sıkıyönetim mahkemelerinde yargılanmasının önü açılmıştır. 

    Hak ve özgürlükler açısından fevkalâde önemi haiz Anayasa Mahkemesinin çalışma sisteminde de önemli değişiklikler yapılmıştır. Öncelikle TBMM’de temsilcisi bulunan siyasî partiler iptal davası açabilirken yapılan değişiklik ile TBMM’de grubu bulunan siyasî partilerin iptal davası açabileceği belirtilerek iptal davası açma zorlaştırılmıştır. Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebileceği belirtilerek esas yönünden denetimin önü kapatılmıştır. 

Anayasada yürütmenin güçlendirilmesi ve istikrarsızlığın önlenmesi amacıyla yapılan değişiklikler başarıya ulaşamamıştır. Yaşanan acı deneyim temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ile belirlenen amaçlara varılamayacağını göstermiştir. Anarşi ve huzursuzluk ortamı yapılan düzenlemelere rağmen daha da artarak yeni bir askerî müdahâle ile sonuçlanmıştır. Bu durum şunu göstermektedir: “Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ile bir yere varılamaz. Demokrasinin sorunlarını kendi bünyesi içerisinde çözmesi gerekir. Dış kaynaklı çözüm önerileri (Askerî veya dış müdahâle) samimi amaçlar ile yapılsa bile sonuç itibariyle demokrasi ile bağdaşmamakta olup demokratik yönetimi gerçekleştiremez.” Askerî müdahâlelerin belki tek olumlu tarafı hak ve özgürlüklerin kısıtlanması sebebiyle hak ve özgürlük taleplerinin halk katında kısıtlamaya tepki olarak içselleşmesi sonucu demokratik yönetimin kurulmaya zorlanmasıdır. 

Çözüm olacağına inanılan anayasa değişikliklerine rağmen devam eden rejim bunalımı 12 Eylül 1980 tarihinde TSK’nın emir ve komuta zinciri içerisinde yönetime el koyması ile sonuçlanmıştır. Askerî hareketin amacı ülke bütünlüğünü korumak, millî birlik ve beraberliği sağlamak, muhtemel bir iç savaşı ve kardeş kavgasını önlemek, devletin otoritesini ve varlığını yeniden tesis etmek ve demokratik düzenin işleyişine mâni olan sebepleri ortadan 
kaldırmak olarak ifade edilmiştir. 

1961 askerî hareketinin amacı hak ve özgürlük ortamının sağlanması iken 1982 askerî hareketinin amacı yürütmenin güçlendirilerek devletin varlığının korunmasıdır. Amaçtaki farklılığın doğal sonucu hak ve özgürlüklerin düzenlenme tarzında ortaya çıkmaktadır. 

   1961 Anayasasında kişi lehine daha özgür bir düzenleme yapılmışken 1982 Anayasasında prensip olarak hak ve özgürlüklerin sayısında azalma olmamakla birlikte hak ve özgürlük tanımlandıktan hemen sonra nasıl kullanılacağı veya nasıl kullanılamayacağı ve sınırlama sebepleri yer almaktadır. 

1982 Anayasasında temel hak ve özgürlükler 1961 Anayasasında olduğu gibi İkinci Kısımda dört bölüm olarak düzenlenmiştir. Birinci Bölümde temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel hükümler, İkinci Bölümde kişinin hakları ve ödevleri, Üçüncü Bölümde sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler ve son olarak Dördüncü Bölümde siyasî haklar ve ödevler yer almıştır. Düzenleniş sistematiği bakımından 1961 Anayasasına benzemekte olup çağdaş gelişmelere uymaktadır. 

Anayasanın 12. maddesinin birinci fıkrasına göre herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir. 

Bu hükümden sonra ikinci fıkrada temel hak ve özgürlüklerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva edeceği belirtilerek birinci fıkra hükmü dengelenmeye çalışılmıştır. 

Bu şekilde dengeleme formülasyonunun hemen hemen hak ve özgürlüklerin tümünde kullanılması sebebiyle metnin anayasa değil “amayasa” olduğu ironik bir şekilde dile getirilmiştir. 

Anayasanın 13. maddesinin ilk şeklinde temel hak ve özgürlüklerin devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, millî egemenlik, cumhuriyet, millî güvenlik, kamu düzeni, genel asayiş, kamu yararı, genel ahlâk ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin 1982 Anayasasında sınırlaması ile 1961 Anayasasındaki sınırlaması arasında belirgin farklar bulunmaktadır. 1961 Anayasasının 11. maddesinin birinci fıkrasında temel hak ve özgürlüklerin Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabileceği 
belirtildikten sonra aynı maddenin ikinci fıkrasında kanunun kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve özgürlüğün özüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. 1961 Anayasasının temel ve özgürlükler için genel sınırlama getirip getirmediği doktrinde tartışılmış olup genel sınırlama getirdiği veya getirmediği yönünde görüşler bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi de bazı kararlarında genel sınırlama sebeplerinin olduğunu kabul ederken, bazı kararlarında da genel sınırlama sebeplerinin olmadığı anlamına gelecek şekilde belli hakların ancak ilgili maddesinde belirtilen sınırlama sebepleri ile sınırlanabileceğini kabul etmiştir.93

1982 Anayasası genel sınırlama sebeplerinin olup olmadığı tartışmasını sona erdirerek genel ve özel sınırlama sebeplerini kabul etmiştir. 13. maddede genel ve özel sınırlamanın olduğu açık bir şekilde kabul edilmiştir. Ayrıca 13. maddenin son fıkrasında herhangi bir tereddüde mahal bırakmamak için olsa gerek maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve özgürlüklerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu fıkra olmasa bile genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve özgürlüklerin tümü için geçerli olduğu anlaşılmaktadır. 

Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanabilmesi için Anayasada belirtilen genel ve özel sınırlama sebeplerine uyulması, sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması, öngörüldükleri amaç dışında kullanılmaması ve Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla yapılması gerekir. 

1961 Anayasasının sınırlama sistemi ve anlatımı 1982 Anayasasına göre çok farklıdır. Anlatım açısından değerlendirirsek belki nihaî olarak anlam farkı olmasa da 1961 Anayasasında sınırlamanın “ancak” kanunla yapılacağı 
belirtilmekte iken 1982 Anayasasında böyle keskin bir ifadeye rastlayamıyoruz. 

1982 Anayasası sanki temel hak ve özgürlüklerin sınırlaması için “bahane” aranıyormuşçasına formüle edilmiştir. Bu düzenleme (sınırlamanın aslîliği intibaı) şekli de otoritenin elinin güçlendirilmesini açıkça desteklemektedir. 

03.10.2001 tarihli 4709 sayılı yasanın 3. maddesi ile Anayasanın 13. maddesinde önemli değişiklik yapılarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması sistemi değiştirilmiştir. Öncelikle genel sınırlama sebebi kaldırılarak sınırlamanın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak yapılacağı benimsenmiştir. Ayrıca 1961 Anayasasında olduğu gibi ifade keskin bir hâle getirilerek sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmasından başka laik cumhuriyetin gereklerine ve 
ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Değişiklik ile genel sınırlama sebepleri kaldırıldığından hak ve özgürlüğün kendi maddesinde de özel sınırlama sebebi yoksa durum ne olacaktır, asla sınırlanamayacak mıdır? Anayasada belirtilen hak arama özgürlüğü (mad. 36), bilim ve sanat özgürlüğü (mad. 27) ile çalışma ve sözleşme özgürlüğü (mad. 48) gibi bazı hak ve özgürlükler için özel sınırlama sebebi öngörülmemiştir. Bu tür hak ve özgürlüklerin kendi nesnel sınırları ve anayasanın bütünlüğü ilkesinden doğan sınırlar dışında ayrı bir 
sınırlama nedenine bağlı kılınamayacağı belirtilmiştir.94 Tanör ise bu konuda her hak ve özgürlüğün kendi niteliğinden doğan, onun norm alanını belirleyen nesnel (objektif) ve doğal sınırlarının olduğunu ifade etmiştir.95 Aliefendioğlu ise genel sınırlama sebeplerinin kaldırılmasının daha az sınırlama anlamına gelmediğini, ancak daha iyi düzenleme 

 Gerçekten de genel sınırlama sebeplerinin kaldırılması sonucu bazı maddelerde [özel hayatın gizliliği (mad. 20), konut dokunulmazlığı (mad. 21), haberleşme özgürlüğü (mad. 22) vb.] kaldırılan millî güvenlik, kamu düzeni vb. gibi soyut genel sınırlama sebeplerine yer verilmesi sadece sistemleştirmede 
düzenleme yapıldığını göstermektedir. sayılabileceğini ve genel sınırlama sebeplerinin özel sınırlama sebebi olarak hak ve özgürlüğün düzenlendiği ilgili maddeler serpiştirildiğinden yapılan işin sınırlama sebeplerinin özel maddelere yerleştirmek olduğunu iddia etmiştir.96

Temel hak ve özgürlüklerin genel düzenlenmesi dışında 1982 Anayasası temel hak ve özgürlükleri somut yasaklarla da sınırlandırmaktadır. Somut yasaklar doğrudan uygulanabilecek niteliktedir. Siyasî partilerin ticarî faaliyette bulunamamaları, kamu görevlilerinin siyasî partiye üye olamamaları vb. Somut yasaklardan asıl önemlisi yargı yoluna başvurmanın kapatılmış olduğu alanlardır. 

Yüksek Askerî Şûra, Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu   kararlarına, cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere karşı yargı yolu kapatılmıştır. Ayrıca bu somut yasakların en önemlilerinden biri 12 Eylül 1980 Millî Güvenlik Konseyi zamanında çıkarılan kanun ve KHK’lara karşı anayasaya aykırılık  iddiasında bulunulamayacağını düzenleyen “Geçici 15”ti. Uzun bir süre yürürlükte kalan bu hüküm sonunda 3 Ekim 2001 anayasa değişiklikleriyle kaldırılmıştır. 

Anayasanın 14. maddesinde “Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerden hiçbiri, 
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve 
Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenin kurmak amacıyla kullanılamayacağı” belirtilmiştir. Maddenin yazım şeklinden bazı korkular üzerine yazıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamayacağına dair bir hüküm olmasa bile hak ve özgürlükler kötüye kullanılamaz. Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması hukukun koruma alanına girmez. Zaten 1961 Anayasasının ilk şeklinde hak ve 
özgürlüklerin kötüye kullanılamayacağı düzenlenmemişti. Bu hüküm emniyet sübabı olarak yasama organı tarafından temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasın da kullanılabilecek 

 Ayrıca yapılan değişiklik ile Anayasa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesine uygun hâle getirilmiştir. niteliktedir.97 Anayasanın bu hükmü 3 Ekim 2001 anayasa değişiklikleri ile daraltılmış ve yeniden düzenlenmiştir. Bu madde hak ve özgürlüğü değil demokratik laik cumhuriyeti korumaktadır. Maddede yapılan önemli bir değişiklik, yasak alanının daraltılması dışında Cumhuriyeti “insan haklarına dayanan” olarak tanımlamasıdır. 98

Anayasanın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü 
hâllerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir ve bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu maddede ile hak ve özgürlüklerin durdurulmasının şartları belirlenmiştir. Bunlardan birincisi ölçülülük ilkesi olup “durumun gerektirdiği ölçüde” denilerek ifade edilmiştir. İkincisi ise durdurmanın Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmalara aykırı olamayacağıdır. 
Durdurma kısmen veya tamamen de olsa bazı hak ve özgürlüklerin asla durdurulamayacağı belirtilmiştir. Çekirdek alan, sert kabuk olarak ifade edilen sınırlanamayacak hak ve özgürlükler şunlardır: 15. maddenin birinci fıkrasında belirtilen durumlarda savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaması, kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaması ve bunlardan dolayı suçlanamaması, suç ve cezaların 
geriye yürütülememesi ve suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılmaması. 

Anayasanın İkinci Kısmın İkinci Bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” 
düzenlenmiştir. 1961 Anayasasına göre bu bölümde hak ve özgürlükler aleyhine önemli farklılık meydana gelmiştir. 1961 Anayasasına göre kişi dokunulmazlığı ve özgürlüğü kanunun açıkça gösterdiği hâllerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça sınırlanamazken 1982 Anayasasında ise mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hâli ile meşru müdafaa hâli, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim ve olağanüstü hâllerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında 
silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri kişi dokunulmazlığı bağlamında yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına aykırı sayılmamıştır. 17. maddede yer alan “ölüm cezalarının yerine getirilmesi” ibaresi AB müktesebatına uyumun sağlanması amacıyla 7.5.2004 tarihli, 5170 sayılı yasanın üçüncü maddesi ile kaldırılmıştır. 1982 Anayasası 1961 Anayasası gibi klasik hak ve özgürlüklere yer vermekle birlikte kişi dokunulmazlığında önemli değişiklikler getirmiştir. 

Din dersinin zorunlu hâle getirilmesi, tutuklama ve yakalamada keyfîliği  özendirici hükümlerin konulması ve diğer hak ve özgürlüklere çeşitli adlar altında sınırlama getirilmesi bu çerçevede zikredilebilir. 1961 Anayasasında “Sosyal ve İktisadî Haklar ve Ödevler” arasında sayılan mülkiyet hakkı, mülkiyetin korunmasının özgürlüğü de güvence altına alacağı gerekçesiyle 1982 Anayasasında “Kişinin Hakları ve Ödevleri” bölümünde yer almıştır. Bu şekilde mülkiyet hakkı, toplumsal hak olmaktan çıkarılarak kişisel bir hak hâline 
getirilmiştir.99

Sosyal ve ekonomik haklar Anayasada İkinci Kısmın Üçüncü Bölümünde 
düzenlenmiş olup bu bölümdeki hak ve özgürlükleri devlet, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir. (mad. 65) Bu maddede 3.10.2001 tarihinde yapılan anayasa değişikliği ile “ekonomik istikrarın korunması” ifadesi çıkarılarak yerine “bu görevlerin (ekonomik ve sosyal) amaçlarına uygun öncelikleri” gözetilmesi ifadesi getirilmiştir. Değişiklik ile ekonomik istikrar ölçüt olmaktan çıkarılarak 
sınırsız ihtiyaçlar bağlamında hak ve özgürlüklerin sağlanmasının amaçlara uygun öncelik sırasına konularak gerçekleştirileceği öngörülmüştür. Sosyal ve ekonomik haklardan bir kısmı malî yeterliliğe bağlıyken bir kısmı sendika, grev ve lokavt hakkı gibi malî yeterliliğe bağlı değildir. Malî yeterlilik ölçütü sosyal ve ekonomik hak ve özgürlüklerin tamamı için geçerli olduğu izlenimi verse de hak ve özgürlüğün malî yeterlilikle bağlantısı olup olmadığı belirlenerek ayrım yapılmalıdır. Malî yeterliliğe bağlı olmayan hakları devlet tanımak zorundadır. Sosyal ve ekonomik haklar içerisinde ailenin korunması (mad. 41), eğitim ve 
öğretim hakkı ve ödevi (mad. 42), kıyılardan yararlanma (mad. 43), toprak mülkiyeti (mad. 44), tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması (mad. 45), kamulaştırma, özelleştirme ve devletleştirme (mad. 46-7), çalışma ve sözleşme özgürlüğü (mad. 48) çalışma hakkı (mad. 49), dinlenme hakkı (mad. 50), sendika hakkı (mad. 50-1,), toplu iş sözleşmesi hakkı (mad. 53), grev ve lokavt hakkı (mad. 54) ve sosyal güvenlik hakları gibi hak ve özgürlükler düzenlenmiştir. Bu bölümde de yasakçı askerî zihniyetin izleri 
görülmektedir. “Eğitim ve öğretim hakkı ve ödevi” başlıklı 42. maddede eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetimi ve denetimi altında yapılacağı ve bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamayacağı belirtilerek 1961 Anayasasının aksine liberal anlayıştan vazgeçilerek devletçi anlayış benimsenmiştir. Ayrıca eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetlerin yürütüleceği belirtilerek eğitim ve öğretimin adeta sosyal yönünün olmadığı ve varsa bile eğitim ve öğretim kurumlarında bu tür sosyal etkinlik, eğlence ve tartışmanın yapılamayacağı ima edilmiştir. 

İkinci Kısmın Dördüncü Bölümünde yer alan “Siyasî Haklar ve Ödevler”den Türk 
vatandaşlığı maddesi hariç seçme ve seçilme hakları ile siyasî partilere ilişkin hükümlerde önemli değişiklikler yapılmıştır. 1961 Anayasasında seçme yaşı bile yer almamışken 1982 Anayasasında seçme yaşı 21 olarak düzenlenmiştir. 1995 yılında yapılan anayasa değişikliği ile 21 yaş sınırı 18’e indirilmiştir. Halkoylaması ve seçimlerin serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yargı denetiminde yapılacağı belirtilmiştir. Seçimlerin 1961 Anayasasında dört yılda bir yapılacağı belirtilmişken 1982 Anayasasında 
yönetimde istikrarın sağlanması amacıyla bu süre beş yıla çıkarılmıştır. Ayrıca Meclis istediği taktirde süre dolmadan da seçimlerin yapılmasına karar verebilir. 23.07.1995 tarihinde 97. maddeye eklenen bir fıkra ile seçim kanunlarının temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkeler ile bağdaştıracak şekilde düzenleneceği öngörülmüştür. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesi ülke barajını temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkesi uyarınca Anayasaya aykırı 
bulmamıştır. Halbuki çoğulcu bir demokrasi anlayışında azınlıkta kalan partilerin de parlamentoda temsil edilmesine müsaade edilmesi gerekirdi. Aksi taktirde büyük bir seçmen topluluğu temsil edilmemiş olmaktadır. Kaldı ki söz konusu barajın uygulanması sonucu yönetimde istikrar sağlanmış değildir. Baraj sistemi sonucu seçmenlerin bir kısmının parlamentoda temsil edilmemesi siyasî hak ve özgürlüklere aykırılık teşkil etmektedir. 

Anayasada siyasî partiler siyasî hayatın vazgeçilmez unsurları olarak görülmüştür. 1961 Anayasasında siyasî partilerin serbestçe faaliyette bulunacağı belirtilmekteyken 1982 Anayasasında Anayasa ve kanun hükümleri çerçevesinde faaliyetlerini sürdüreceği belirtilmiştir. Kamu çalışanlarının siyasî partilere üye olmalarının yasaklanması ve yükseköğretim üyelerinin siyasî partilere üye olmaları kısıtlanması siyasî hak ve özgürlüklerde geriye gidiş niteliğindedir. Devlet siyasî hak ve özgürlüklerde negatif bir tutum takınmamakta olup özgürleştirme anlayışı doğrultusunda siyasî partileri desteklemektedir. 
Siyasî partilere devlet tarafından yardım yapılması ve siyasî partilerin kapatılma usulünün farklı olması bu bağlamda değerlendirilebilir. 

Siyasî partiler 1924 Anayasası döneminde derneklerden farklı görülmezken 1961 ve 1982 Anayasaları döneminde önemine binaen derneklerden farklı şekilde düzenlenmiştir. 
Anayasanın 68. maddesinin 4. fıkrasına göre siyasî partilerin tüzük ve program ile eylemleri, devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, ulusal egemenliğe,demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz, sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz ve suç işlenmesini teşvik edemez. Bu hükümle siyasî partilerin amaçlarının ne olamayacağı düzenlenmiş olup demokrasinin kendisini yok etmek isteyenlere 
müsaade etmemesi açısından militan demokrasi anlayışı benimsenmiştir. Militan demokrasi anlayışının benimsenmesi ile birlikte marjinal görüşlere müsaade edilmemekte ve çoğulcu toplum yapısından uzaklaşılmaktadır. 

Çoğulcu demokrasinin kendine karşıt olan görüşlere bile hoşgörülü olması gerekir. Aksi taktirde nasıl insan vücudu belli bir oranda mikrop üretemediği taktirde, mikroplara karşı direnme gücünü kaybederse, demokrasi de marjinal 
görüşlere hoşgörülü olmadığı zaman bunlara karşı bağışıklık kazanamaz.100 Ülkemizde de kapatılan partilerin değişik ad altında kurulmaları yasak da olsa tekrar faaliyete geçerek daha büyük oy oranlarına sahip olmaları, hatta iktidara gelmeleri bu tezi doğrulamaktadır. 

Siyasî partilerin kapatılması Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlanmakta olup temelli olarak kapatılan partiler başka bir ad altında kurulamazlar. 3.10.2001’de yapılan Anayasa değişikliği ile siyasî partilerin kapatılması zorlaştırılmış ve temelli kapatma yerine Anayasa Mahkemesinin siyasî partiyi kısmen veya tamamen hazine yardımından yoksun bırakabileceği öngörülmüş tür. 
Yapılan değişiklikler siyasî hak ve özgürlükler açısından olumlu olmakla birlikte barajın devam etmesi ve siyasî partilerin ticarî faaliyette bulunamamaları gibi hükümlerin varlığı siyasî hak ve özgürlükleri kısıtlar niteliktedir. 

1982 Anayasası birçok çelişkiyi içinde barındıran bir anayasa olup birey-devlet 
ilişkisini devlet için birey mantığı ile düzenlemiştir. Anayasanın her yerinde bir birey-devlet karşıtlığı ve devletin üste çıkma isteğinin düzenleniş şekli ağır bir biçimde hissedilmektedir. 
Devlet kutsal addedilerek yüceltilmiştir. Devletin meşruiyet kaynağı halk değil, hikmetinden sual sorulmayan toplum dışında bir alana bağlanmıştır. Devlet tanrı yerine konulmuş, vatandaş ise tanrının günahkar kulları olarak görülmüştür. Devlet kelimesinin 154 kez, vatandaş kelimesinin ise sadece 17 kez Anayasada geçmesi, insan haklarını mihenk noktası olarak almayan birey-devlet ilişkisinin açık göstergesidir.101

1982 Anayasası ihtiyaçları karşılayamaması ve dünya ekonomik düzeninin liberal bir anlayışa zorlaması sonucu önemli değişiklikler geçirmiştir. Anayasa 1987, 1993, 1995, 1999(iki defa), 2001(iki defa), 2002 ve 2004’te olmak üzere dokuz defa değişikliğe uğramıştır. Yapılan Anayasa değişikliklerinde hak ve özgürlükler alanında önemli gelişmeler sağlansa da Anayasanın otoriter zihniyeti devam etmektedir. Birçok defa değişiklik ile yamalı bohçaya dönen Anayasanın bir tarafa bırakılarak yeni bir anayasa yapılması gerekmektedir. 

1982 Anayasasını askerlerin yapmış olması ve yapımında halkın iradesinin gerçek manada tebarüz etmemesi yeni bir anayasanın gerekliliğini ortaya koymaktadır. 


BU BÖLÜM DİPNOTLARI;

67 Bülent TANÖR, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, Gözden Geçirilmiş Üçüncü Baskı, Afa Yayınları, İstanbul, 1996, s. 21. 
68 Benjamin BRAUDE, BERNARD Lewis, “Osmanlı Devleti İçerisinde Hristiyanlar ve Yahudiler” (Çev. Halil Erdemir, Hatice Erdemir), http://www.academical.org Erişim Tarihi: 07.10.2004. 
69 Mehmet AKAD, Genel Kamu Hukuku, Genişletilmiş İkinci Baskı, Filiz Yayınevi, İstanbul, 1997, s. 166. 
70 KİLİ, GÖZÜBÜYÜK, age., s. 13. 
71 KAPANİ, age., 97; İbrahim Ö., KABOĞLU, “Türkiye’de Hukuk Devletinin Gelişimi”, İnsan Hakları Yıllığı, TODAİE Yayınları, C. 12 (1990), s. 149, (Makalede Tanzimat Fermanı’nın hukuk devleti yolundaki 
evrimin ilk adımı olduğu ve hukuk devletinin insan hakları devleti olduğu belirtilmiştir. s. 145, 151); Gökçen, ALPKAYA, “Osmanlı Hukuk Reformu ve Kişi Özgürlükleri (1839-1908)”, İnsan Hakları Yıllığı, TODAİE 
Yayınları, C. 12 (1990) s. 167, (Makalede Tanzimat Fermanı ile başlayan dönemde son derece yoğun yasalaştırma çalışmasının yürütüldüğü ve 1839-1908 tarihleri arasında çoğu yayınlanmamış yirmi ciltten fazla 
Osmanlı mevzuatının olduğu ifade edilmiştir. s. 167). 
72 KAPANİ, age., s. 96. 
73 KAPANİ, age., s. 103; AKAD, age., s. 172; TANÖR, age., s. 102. 
74 MUMCU, KÜZECİ, age., s. 199. 
75 MUMCU, KÜZECİ, age., s. 206. 
76 AKAD, age., s. 177; KAPANİ, age., s. 104-5; TANÖR, age., s. 135 (Yazar II. Meşrutiyeti saray darbesi değil ulusal ayaklanma olarak kabul edip uzun yılların sivil hareketlilik ve örgütlenme birikimine dayanmakta 
olduğunu belirtmektedir.). 
77 KAPANİ, age., s. 105. 
78 TANÖR, age., s. 146. 
79 KAPANİ, age.,s. 107. 
80 Bahri SAVCI, “Önsöz Yerine: Bir Eleştiri – Bir Değerlendirme”, Armağan Kanun-i Esasi’nin 100. Yılı, AÜSBF Yayınları No: 423, Ankara, 1978, s. VI-VIII (Abdülhamit’e göre anayasa Osmanlıların gereksinimlerini 
karşılamak amacıyla çıkarılmamıştır. Saltanat’ın hükümranlığı yerine kendi despotluklarını koymak için çıkarılmıştır. Yine Abdülhamit’e göre Jön Türk ve Mithat Paşa kavramları, Masonluk ile ve özellikle 
Masonluğun İngiliz Locası ile bütünleşmişlerdi. Jön Türk ve Mithat Paşa’nın despotluğu gelirse imparatorluk batar. ); İsmet BOZDAĞ, Sultan Abdülhamid’in Hatıra Defteri, Pınar Yayınları, 13. Baskı, İstanbul, 2002, 
s.24-5/42-3, (Abdülhamit Meşrutiyet mücadelesini “Boş bir meşrutiyet hayranlığı” olarak nitelendirerek meşrutiyet hakkında hatıralarında şöyle demektedir: “Solfato, her hastalığa, her bünyeye yaramadığı gibi, 
Meşrutiyet yönetiminin de her millete, her ulusal bünyeye yaramayacağını sanırım. O vakit, faydalı olamayacağını sanırdım, şimdi ise, zararlı olduğu kanısındayım. s. 24). 
81 Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2000, s. 49;TANÖR, age., s. 204. 
82 Mustafa Kemal ATATÜRK, Nutuk, C. 1, s. 186. 
83 Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2000, 
    http://www.idare.gen.tr/1924ay.htm#_ftn35, Erişim Tarihi: 14.10.2004. 
84 TANÖR, age., s. 235. 
85 TANÖR, age., s. 245-6. 
86 Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 1995, s. 10. 
87 MUMCU, KÜZECİ, age., s. 247. 
88 KAPANİ, age., s. 117-118. 
89 KAPANİ, age., s. 132. 
90 TANÖR, age., s. 317. 
91 Bülent TANÖR, “12 Mart Rejimi Anayasa Değişiklikleri”, Armağan Kanun-i Esasi’nin 100. Yılı, AÜSBF Yayınları No:423, Ankara 1978, s. 437. 
92 TANÖR, age., s. 318. 
93 ÖZBUDUN, age., s. 76. 
94 Fazıl SAĞLAM, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Kapsamı, Sınırlanması ve Kötüye Kullanılmaması (Anayasa Madde 13 ve 14)”, TBMM Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, TBMM Başkanlığı 
Yayınları No:1, Ankara, 2003, s. 164. 
95 Bülent TANÖR, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi”, İnsan Hakları, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2000, s. 48; ÖZBUDUN, age., s. 86. 
96 Yılmaz, ALİEFENDİOĞLU, “Türk Anayasası Açısından Temel Hakların ve Özgürlüklerin Kapsamı ve Sınırlandırılması”, TBMM Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, TBMM Başkanlığı Yayınları No:1, 
Ankara, 2003, s. 174. 
97 TANÖR, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi”, s. 52. 
98 ALİEFENDİOĞLU, agm., s. 183. 
99 Muzaffer SENCER, “1961 Anayasasından 1982 Anayasasına”, İnsan Hakları Yıllığı, TODAİE Yayınları, C. 5-6 (1983-1984), s. 19. 
100 Sami SELÇUK, Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne, Yeni Türkiye Yayınları, Ankara, 2000, s. 34-4. 
101 Fazıl Hüsnü ERDEM, “1982 Anayasasında İnsan Hakları ve Hukuk Devleti: Eleştirel Bir Bakış”, Yeni Türkiye, S. 21 (İnsan Hakları Özel Sayısı), Mayıs-Haziran 1998, s. 631. 


***

İNSAN HAKLARININ ÜLKEMİZDEKİ TARİHÎ GELİŞİMİ, BÖLÜM 1

İNSAN HAKLARININ ÜLKEMİZDEKİ TARİHÎ GELİŞİMİ,

   Osmanlı Devleti denildiğinde İslam anlayışında olduğu gibi insan hakları bağlamında ön plana çıkan kavram adalettir. Adalet daha çok hükümdarın uyması gereken bir ilke olup zulmün karşıtı olarak kullanılmıştır. Osmanlı’da da adalete önem verilmiş olup kuruluş ve gelişme dönemi padişahlarının buna riayet ettiği görülmektedir. Adaleti gerçekleştirme genel olarak hükümdarın görevi olmakla birlikte daha çok mahkemelerde kadı tarafından icra 
edilmekteydi. 

    İngiltere’de Habeas Corpus Act’a benzer bir kurum Osmanlı’da bulunmaktadır. Buna göre yargıç kararı olmadan kimse tutuklanamaz ve evi aranamaz. Yargılamalar aleni olup eşit yargılama ilkesi geçerlidir. Kadı baskı ve işkencenin olmaması için gerekli önlemleri alır. Bireylere tanınan bu güvenceler gerilemeyle birlikte yozlaşarak güvence olmaktan çıkmıştır.67

Adalet mekanizmasında iyi gelişmelere rağmen siyaseten katl gibi anlayışlar insan haklarının mevcut olduğu iddialarını çürütmektedir. Adalet anlayışı, yaşam hakkı konusundaki tasarruflar mahkeme kararı ile mümkün olabilir. Hükümdarın ülke yönetiminde insanların hayatlarını rahat bir şekilde sadece kendi kararı ile sonlandırabilmesi insan haklarından en önemlisi olan yaşam hakkının ihlâlidir. Giderek yozlaşan bu yetki sonraları sadrazam ve diğer yetkililere verilmiştir. Ayrıca II. Mehmet’in padişahın kendi çocukları ile torunları dışında hanedan üyelerinin diğer fertlerinin öldürülebilmesi ne imkan tanımayı düzenlemesi ve infaz biçimlerinden eziyet etme (inhak), yakma (ihrak), taşlama (recm), 
boyun vurma, asma ve eklem kemiklerinin kırılması gibi bedeni cezaların olması insan haklarının olmadığını göstermektedir. 

Geniş bir alanda kurulu devlet içerisinde çok sayıda millet kendi kültürü içerisinde zamanına göre gayet huzurlu bir şekilde yaşamıştır. Avrupa’da din ve mezhep savaşları olurken Osmanlı’daki milletler bu karmaşa ortamından uzaktı. Avrupa’da dinlerinden dolayı Yahudiler sürgün ve ölüme maruz kalırken Osmanlı idaresinde sürgün veya ölümle karşılaşmadılar.68 

Zaten Osmanlı’nın özellikle Avrupa’da genişleyebilmesi nin sebebi biraz da Osmanlı’daki adalet anlayışından kaynaklanmaktadır. Geçerli olan millet sistemi çerçevesinde devlet, grupların özel hukuklarına karışmamaktadır. Ancak kamuyu ilgilendiren hususlarda İslam hukuku uygulanmaktadır. Şimdi bile ülkelerde tanınmayan yargı yetkisinin azınlıklara bırakılması hayatlarında büyük kolaylık sağlamaktaydı. Bununla birlikte Osmanlı toplum yapısının statükocu anlayışından dolayı bazı muamelelerle de karşılaşmışlardır. 

Bunlardan en önemlisi İslam Hukukunda düzenlenmiş olan gayrımüslimlerin can, mal, ırz ve namus güvenliklerini sağlama karşılığında ek olarak alınan cizye vergisidir. Giyecekleri elbiseler, binek aracı olarak kullanacakları hayvanlar ve taşıyabilecekleri silahlar konusunda sınırlama vardı. Ayrıca ibadet yerleri ile ilgili sınırlamalar da bulunmaktaydı. 

Hristiyan, Yahudi ve Ermeni gibi dinî topluluklara serbestî tanınması “ahidname” adı verilen belgeler ile sağlanmaktaydı. Ahidname hükümdarın bir lütfu olup hak talep edebilme imkânı tanımamaktadır. II. Mehmet İstanbul’u ele geçirdiğinde Ortodoks Patriği Gennadios’u çağırarak Ortodoks kilisesi inancını serbest bıraktı. Bu şekilde davranış hem siyasî olarak bir grubun denetimini sağlarken aynı zamanda sınırlamadan kaynaklanacak özgürlük ve benzeri talepleri önlemekteydi. Osmanlıdaki anlayış ve yönetim tarzı insan haklarının varlığını değil, yöneticinin dahiliğini kanıtlar niteliktedir. Tanınan serbestîlerle hak talep edilemediğinden insan hakkı olarak nitelendirilemez. Ancak çok sayıda milletin bir arada yaşamasını değerlendirdiğimizde Osmanlı toplumunda geniş ölçüde bir hoşgörü ortamının olduğu söylenebilir. 

Osmanlı Devleti’nde Batıdaki anlamıyla insan haklarının gelişmesi Sened-i İttifak (7 Ekim 1808) ile başlar. Anayasa hukukunda tarihimizde ilk anayasal belge olarak kabul edilen Sened-i İttifak iktidarın sınırlanmasını amaçladığından insan hakları açısından da önemi haizdir. Belgede padişah otoritesinin güvence altına alınması, toplanacak askerlerin devlet askerî olarak toplanması, devlet gelirlerinin toplanmasında padişah buyrukları ve emirleri doğrultusunda hareket edileceği, eylem ve işlemlerde sadrazamın yetkisinin gerektiği, sadrazamın yetkiyi kötüye kullanması hâlinde elbirliği ile önleneceği, ayanların sınırları 
dışına çıkamayacakları ve birisinin ayaklanması durumunda elbirliği ile bastırılacağı ile başkentte asker ocaklarında ayaklanma çıkarsa ayanların asker ocağını dağıtacağı düzenlenmiştir. 

Sened-i İttifak Alemdar Mustafa Paşanın pratik zekasının bir ürünü olup insan hakları açısından iktidarın kısıtlanması ve halkın güvenliğinin sağlanması ve vergilerin ezici olmamasına dikkat edileceğini düzenleyen ilk belge olması sebebiyle önemlidir. 

19. yüzyıl ortalarına kadar askerî, teknik ve diğer alanlarda yapılan reformlara rağmen devletin bir türlü çöküşten kurtulamaması farklı çözümler aranmasını sağlamıştır. Mısır Valisi Mehmet Ali Paşa karşısında ordunun yenilgiye uğraması üzerine yeni bir anlayışın gerekliliği daha iyi ortaya çıkmıştır. II. Mahmut’un vefatı esnasında Londra’da bulunan İngiltere elçisi Mustafa Reşit Paşa, Abdülmecit zamanında Dışişleri Bakanlığına getirilmiştir. Mustafa Reşit 
Paşanın Avrupa’daki hak ve özgürlük alanında meydana gelen gelişmeleri görmesi, devletin gitgide meydana gelen ayaklanmalar sonucu zayıflaması, bölünmesi ve devlet idaresinde rüşvet, yolsuzluk ve suistimallerin yaygınlaşması üzerine yeni önlemlerin alınması zorunluluğunu gerektirmiştir. Abdülmecit’in tahta çıkmasından kısa süre sonra Gülhane Hattı Hümayunu Mustafa Reşit Paşa tarafından ilan edilmiştir. (3 Kasım 1839) Tanzimat Fermanı 
devleti içinde bulunduğu durumdan kurtarmaya yönelik olup güçlü bir merkezî idarenin ve devlet kudretinin yeniden kurulmasını hedeflemektedir.69

Tanzimat Fermanı padişahın tek taraflı tasarrufu niteliğindedir. Padişah kendi iradesi ile kendi kendini sınırlamaktadır. (auto-limitation) Sadece kendi kendini sınırlama anlayışına dayandığından hukukî bağlayıcılığı zayıf olup Fermanda hukukî bağlayıcılığa bağlı yaptırım öngörülmemiştir. Fermanın sonunda ahlâkî bağlayıcılığı olan şu ifade ile Padişahın Fermana aykırı hareket etmeyeceği belirtilmiştir. “Hemen Rabbimiz Taâlâ Hazretleri cümlemizi muvaffak buyursun ve bu kavanini müessesenin hilafına hareket edenler Allah’ı Taâlâ Hazretlerinin lânetine mahzar olsunlar ve ilelebed felah bulmasınlar amin.”70 Bu sebeple 
hakkında anayasa olduğu nitelendirmeleri yapılsa da gerçek anlamda bir anayasa olmayıp tek taraflı serbestî, hak ve özgürlük tanımadır. Tanzimat Fermanı kanun niteliğinde de olmayıp yasama direktifi niteliğindedir ki bu sebeple Fermanı müteakip ceza kanunu gibi yasalar çıkarılarak yasalaştırma hareketleri başlatılmıştır.71

Fermanda can ve mal, şeref ve haysiyetin korunması ve kişi güvenliği düzenlenmiştir. Padişah o zamana kadar kendisine tanınan ceza verme yetkisinden feragat ederek cezaların mahkemeler tarafından aleni ve detaylı şekilde görülecek muhakeme faaliyeti sonucu verileceğini kabul etmektedir. Can ve mal güvenliği ile şeref ve haysiyetin korunmasına ve diğer askerlik ve vergi ile ilgili düzenlemelere aykırı hareket edenler hatır, gönül ve rütbeye 
bakılmadan cezalandırılacaktır. Can ve mal güvenliği, askerlik ve vergi işleri gibi belirli alanlarda da olsa eşitlik ilkesinin kabulü sonraki düzenlemelerin alacağı yolun mihenk noktası olması sebebiyle fevkalâde önemlidir. Ayrıca eşitlik ilkesinin doğal sonucu olarak din farkının gözetilmemesinin düzenlenmesi Avrupa ülkelerini yumuşatmak ve onların güveninin kazanmaya yönelik bir taviz niteliğindedir. Bu hükmün eski İslamî gelenekten ayrılma anlamına gelmesi bakımından düzenlemenin en radikali olduğu belirtilmiştir.72

Tanzimat Fermanından verimli sonuçlar alınamaması ve sosyal, siyasî ve hukukî 
dönüşümlerin sağlanamaması üzerine dış güçlerin baskısı sonucu Islahat Fermanı ilan edilmiştir. Kırım Savaşı’nda Rusya’ya karşı Avrupa devletlerinin Osmanlı’ya yardım etmesi sonucu Hristiyanların hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması ve Osmanlı Devleti’nin Avrupa devletleri ailesinden sayılması için 1856 Paris Konferansı öncesinde dış baskı yapılmıştır. İstenen konuların uluslar arası anlaşmada yer almayarak padişahın dış baskı sonucu yapmadığını kanıtlamak için iç hukukta düzenleme yapılması istenmiştir. 

Islahat Fermanının ana hedefi Müslüman olmayan uyrukların Müslümanlarla her 
yönden eşitliğini sağlamaktı. Bundan dolayı bir kısım düzenlemeler Tanzimat Fermanının tekrarı mahiyetinde olmakla beraber daha etraflı ve kesin hükümler getirerek ondan daha geniş alanları düzenlemektedir. 

23 Aralık 1876 tarihinde “Kanun-i Esasi” yürürlüğe girmiştir. Türk tarihinde ilk 
anayasa olan Kanun-i Esasi halk onayına sunulmadığından ve haklın meclisi tarafından yapılmadığından gerçek bir anayasa niteliğinde olmayıp berat, ferman anayasa niteliğindedir.73 Anayasayı yapan güçün, padişahın iradesi olması ve egemenliği paylaşmada ortağı olmaması sebebiyle “ferman anayasa” olarak ifade edilmiştir. 

Anayasa devletin genel yapısını, organlarını, organlar arası ilişkileri ve vatandaşların hak ve özgürlüklerini belirlemektedir. İlk kez Osmanlı İmparatorluğu’nun hukukî yapısı belirlenmiştir. Devletin temel yapısında değişiklik yapılmamış, sadece padişahın yetkileri kullanış şekli yazılılık kazanmıştır. Önceden olduğu gibi yasama ve yürütme güçleri padişahın 
varlığında temerküz etmektedir. İlk anayasa padişahın yetkilerini kullanış tarzını 
belirlemektedir.74

1878 yılında ilk Osmanlı parlamentosunun tatili üzerine başlayan otuz yıllık baskı rejiminde, hak ve özgürlük talepleri bilinçli bir şekilde ortaya çıkmaya başlamıştır. II. Abdülhamit’in eğitim çalışmalarına çok önem vermesi, hemen hemen tamamını kendisinin açtığı okullarda yetişen aydınların ortaya çıkmasını sağlamıştır.75 Bu aydınlar Jön Türk hareketini başlatıp II. Abdülhamit’e karşı mücadele etmiş ve Kanun-i Esasi’nin tekrar yürürlüğe girmesi amacıyla gayret sarf etmişlerdir. Jön Türkler, Genç Osmanlıların yapmış olduğu özgürlük mücadelesinden daha güçlü bir şekilde ortaya çıkmaları açısından önem 
taşımaktadır. Şöyle ki ilk defa liberal yönetimin sağlanması için aşağıdan yukarıya doğru bir halk hareketi ortaya çıkmıştır.76

1902 yılında Paris’te yapılan Birinci Jön Türk Kongresinde siyasal dönüşümün sadece yayın ve propaganda ile sağlanamayacağı, aynı zamanda askerin ve dış güçlerin de desteğinin sağlanması tartışıldı. Askerin desteğinin gerekli olduğu genel kabul görürken dış desteğin sağlanmasında fikir ayrılıkları çıktı. İkinci Jön Türk Kongresinde Abdülhamit’in tahtan indirilmesi ve parlamentolu rejim kurulması müştereken benimsendi. Bu kongreden sonra özellikle Makedonya olmak üzere çeşitli yerlerde olaylar meydana geldi. İngiltere Kralı ile 
Rus Çarının Reval’de bir araya gelmesi ile birlikte Makedonya’da İttihat ve Terakki Cemiyeti ayaklanma çıkararak II. Abdülhamit’i anayasal düzene geçmeye mecbur bıraktı ve meşrutiyet ilan edildi. 

Yapılan anayasa değişikliği ile padişahın yetkileri sınırlandırılarak yasama organının yetkileri artırılmıştır. Anayasa değişikliklerine özelliğini veren ise temel hak ve özgürlükler alanında yapılanlardır. Kişi hak ve hürriyetini ihlâl eden ve padişahın basit bir polis soruşturması ile hükümetin emniyetini ihlâl edenlerin sürgün edilmesini düzenleyen 113. maddenin ikinci fıkrası kaldırılmıştır. Bununla anayasal hak ve özgürlükleri pamuk ipliğine bağlayan bir baskı aracı ortadan kaldırılmıştır.77 Basın özgürlüğü genişletilmiş ve sansür yasaklanmıştır. Anayasa metnine eklenen 120. madde ile toplantı yapma ve dernek kurma özgürlüğü tanınmıştır. Dernek kurma özgürlüğünün tanınmasıyla siyasî parti kurabilmenin de önü açılmıştır. Bunun yanı sıra ilk defa haberleşmenin gizliliği anayasaya girmiştir. Ayrıca kişi özgürlüğünün düzenlendiği 10. madde sağlamlaştırılmıştır. 

Sağlanan gelişmelere rağmen ortalığın durulmamasına, Bulgaristan’ın bağımsızlığını ilan etmesine ve diğer dış gelişmelere tepki olarak 31 Mart gerici ayaklanması meydana gelmiştir. (12 Nisan 1909) Ayaklanmayı bastırmak amacıyla Selanik’ten gelen Hareket Ordusu ayaklanmayı bastırmış ve padişah II. Abdülhamit’i tahttan indirmiştir. Osmanlı İmparatorluğu’nda ilk defa halkın talepleri doğrultusunda monark tahttan indirilmiştir. Padişah değişikliğinin halkın iradesi ile olması millî egemenlik kavramının yükselişine işaret etmektedir.78

İttihat ve Terakki Partisinin iktidarı ele geçirmesiyle birlikte örfi idare ilan edilmiş ve temel hak ve özgürlükler aşırı derecede sınırlanmıştır. Özgürlük havarisi kesilenlerin iktidarı ele geçirdikten sonra diktatörlük rejimi kurmaları “hürriyetin yine hürriyet tarafından yıkıldığı”nı doğrulamaktadır.79 Önceden tek kişi olan II. Abdülhamit’in diktatörlüğü varken; sonrasında pek bir şey değişmemiş, baskı kolektif hâle gelerek parti tarafından uygulanmıştır.80

Osmanlı İmparatorluğu’nun I. Dünya Savaşı’nda yenilgiye uğramasıyla birlikte fazla bir varlık gösteremeyip tarihe karışmıştır. Yeni kurulan Türkiye Cumhuriyeti millî egemenliği esas almış ve egemenlik aklîleştirilmiştir. Millî egemenlik anlayışı doğrultusunda Mustafa Kemal Atatürk önderliğinde vatanının kurtuluşu sağlanmış ve akabinde temek hak ve özgürlükleri baz alan cumhuriyet kurulmuştur. 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi tarihte ilk defa gerçek anlamını bularak cumhuriyetin oluşmasının fikri temellerini atmıştır. 

20 Ocak 1921 tarihinde 1921 Anayasası dediğimiz Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun kabul edilmesi ile cumhuriyet döneminin ilk anayasası ortaya çıkmıştır. Anayasanın 1. maddesinde egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olduğu ve yönetim şeklinin halkın kaderini kendisinin belirlemesi ilkesine dayandığı belirtilmiştir. 

Büyük Millet Meclisinin amacı vatanın kurtarılmasına odaklandığından 1921 
Anayasası, daha çok karşılaşılan sorunları çözmek amacıyla kabul edilen pratik bir yaklaşımın ürünüdür. Anayasada kısa bir şekilde devlet sisteminin ne olduğu ortaya konulurken hak ve özgürlük konusundan bahsedilmemiştir. Anayasada insan hakları açısından önemli olan ulusal egemenliğin ortaya çıkması ve monark idaresinin kaldırılması yönünde örtülü bir anlam ifade etmesidir. 

1921 Anayasasının birçok noktayı düzenlememesi uygulamada problemlere yol açmıştır. Mustafa Kemal Atatürk Sadrazam Tevfik Paşaya yolladığı 30 Ocak 1921 tarihli telgrafta 1921 Anayasası ile çatışmayan Kanun-i Esasi hükümlerinin yürürlükte olduğunu belirtmiştir. Bu durumda Kanun-i Esasi’nin hukukî varlığı sona ermemiş olup esas olan 1921 Anayasası olmakla birlikte, tali olarak çatışma bulunmayan hususlarda Kanun-i Esasi uygulanacaktı. İki anayasalı dönem Kanun-i Esasi’nin yürürlükten kaldırıldığını belirten (mad. 104) 1924 Anayasası dönemine kadar devam etmiştir.81

Mustafa Kemal Atatürk kurtuluş mücadelesine yön verirken iç ve dış düşmanlara genel olarak dehasıyla karşılık vererek dayatmacı bir yönetim anlayışı sergilememiştir. Ancak bazı konularda mücadelenin geriye gitmesinin muhtemel olması sebebiyle müdahâlede bulunmaktan çekinmemiştir. Ulusal egemenliğe fevkalâde önem vermesinden dolayı saltanatın kaldırılması sıralarında saltanat taraflarına gözdağı vermekten de kaçınmamıştır: “Bu (saltanatın kaldırılması) behemahâl olacaktır. Burada içtima edenler, Meclis ve herkes meseleyi tabii görürse fikrimce muvafık olur. Aksi taktirde yine hakikat usulü dairesinde ifade olunacaktır. Fakat ihtimal bazı kafalar kesilecektir.”82

1 Kasım 1922’de Saltanat ve 3 Mart 1924’de Hilafet kaldırılarak insan haklarının aklileşmesi yolunda önemli adımlar atılmıştır. Cumhuriyet’in 29 Ekim 1923’te ilanıyla adı konmamış rejimin adı konularak insan haklarının var olabileceği bir devlet sisteminin kurulması amacıyla büyük bir adım atılmıştır. 

1921 Anayasası döneminde temel hak ve özgürlüklerin tanınmasından ziyade insan haklarının felsefî temelleri atılarak ileriki dönemler için elverişli bir ortam oluşturulmuştur. 
Bu dönemde insan hakları alanındaki en büyük yenilik egemenliğin monarka değil ulusa ait olduğu kabul edilerek iktidar dünyevîleştirilmiş ve insan haklarının ön plana çıkmasının önü açılmıştır. 

Kurtuluş Savaşının tamamlanması ile birlikte devlet sisteminin yapılandırılması çalışmalarına hız verilmiştir. Bu bağlamda 1921 Anayasasının zamanın şartları yüzünden temel hak ve özgürlükleri içermemesi, Anayasada eksiklikler olması ve Kanun-i Esasi’nin de yürürlükte olması sebebiyle 1924 Anayasası hazırlanmıştır. Hazırlanan yeni anayasa 20 Nisan 1924’te kabul edilmiş olup 23 Nisan 1924 tarihinde yayınlanmıştır. 

1924 Anayasası hazırlanırken ulusal egemenlik ilkesi temel ilke olarak kabul edilmiş ve Anayasanın özgürlük anlayışında doğal hak anlayışı dikkate alınarak özgürlükler formüle edilmiştir. Özgürlüğün tanımı 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisinden alınmıştır. Anayasanın 68. maddesinde özgürlük şu şekilde düzenlenmiştir: “Özgürlük, başkasına zarar vermeyecek her şeyi yapabilmektir. Doğal haklardan olan özgürlüğün herkes için sınırı, başkalarının özgürlüğünün sınırıdır. Bu sınırı ancak kanun çizer.” 

Temel hak ve özgürlüklerin hangi hâllerde ve şartlarda sınırlanacağı Anayasada 
belirtilmemiştir. Genel olarak hak ve özgürlüklerin sınırının kanunla belirleneceği belirtilerek yasama organına geniş bir serbestî tanınmıştır. Kanunların yapılmasında genel ilkelerin belirtilmemesi hak ve özgürlüklerin keyfî bir biçimde sınırlandırılması riskini taşımasına sebep olmuştur. Zorunlu iskan yasaları ve köylülere zorunlu çalışma yükümlülüğü getiren yasalar, yasama organının hak ve özgürlükleri kısıtlamada anayasal sınırlama ilkeleri olmadığından keyfî hareket ettiğini göstermektedir. 

1924 Anayasasında temel hak ve özgürlükler liberal bir anlayışla düzenlenmekle 
birlikte bunlar uygulamada liberal nitelik kazanamamıştır. Devrim sürecinde önemli bazı temel hak ve özgürlükler ya sınırlanmış ya da tamamen ortadan kaldırılmıştır. 4 Mart 1925 tarihinde çıkarılan Takrir-i Sükûn Kanunu ile basın ve siyasal muhâlefet tamamıyla susturulmuş ve muhalif gazete ve dergilerin çoğu kapatılmıştır.83 Militan laiklik anlayışı doğrultusunda bazı camilerin ibadete kapatılması, hac izni verilmemesi ve dinî eğitime müsaade edilmemesi din özgürlüğünü kısıtlamıştır. 

Bağımsız, tarafsız ve adil bir yargı sistemi hak ve özgürlüklerin teminatı açısından son derece önemlidir. 1924 Anayasasında doğal yargıç ilkesini de içeren iyi düzenlemeler yapılmakla birlikte olağanüstü mahkemelerin kurulmasını engelleyen “Fevkâlade mahiyeti haiz mahkeme teşkili memnudur.” ek fıkra önerisi reddedilerek İstiklal Mahkemelerinin kurulabileceğine işaret edilmiştir.84 

1924 Anayasası liberal anlayışla formüle edilmekle birlikte hak ve özgürlükler için güvence sağlanamamıştır. Anayasanın 103. maddesinde “Teşkilâtı Esasiye Kanununun hiçbir maddesi, hiçbir sebep ve bahane ile ihmal veya tatil olunamaz. Hiçbir kanun Teşkilâtı Esasiye Kanununa münafi olamaz.” denmesine rağmen bunu güvenceye alacak bir sistem öngörülmemiştir. Anayasa yargısının bu dönemde yaygın olmaması sebebiyle hak ve özgürlükleri güvenceye alacak bu sistem de kurulmamıştır. Yargının içtihat yoluyla ABD’de olduğu gibi anayasaya uygunluk denetimi yapabilmesi beklenirken bu konuda birkaç başarısız müdahâle haricinde örnek bulunmamaktadır. Sonuçta yerel mahkemelerin anayasaya uygunluk denetimi yapıp yapamayacakları Yargıtay’a intikal edince olumsuz bir kararla denetim sisteminin önü kapatılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 4 Şubat 1931 tarihli kararıyla bir yasayı anayasaya aykırılık sebebiyle uygulamaktan kaçınmanın yargıçların görev ve yetkilerine girmediğinin kararlaştırılması ile zaten birkaç denemeden başka örneği 
bulunmayan girişim engellenmiştir. 85 Adi kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin yapılamaması, adi kanunlar ile anayasanın değiştirileceği anlamına gelmekte olup, netice itibariyle anayasanın sertliği gerçek müeyyideye kavuşamamıştır.86 Yargının hak ve özgürlükler konusunda çözüm yolu bulamamasının ağır sonuçları çok partili yönetime geçildikten sonra 1950-1960 yılları arasında Demokrat Partinin muhâlefeti susturması ve akabinde askerî darbenin yapılması ile açık bir şekilde ortaya çıkmıştır. 

1950-60 yılları arasında Demokrat Partinin iktidarı kötüye kullanması ve hak ve 
özgürlükleri aşırı derecede kısıtlaması yönetime Türk Silahlı Kuvvetlerinin 27 Mayıs 1960 tarihinde el koyması ile sonuçlanmıştır. TSK ilk olarak anayasa yapma girişiminde bulunarak yeni bir anayasa yapmıştır. Millî Birlik Komitesi ve Temsilciler Meclisinden oluşan Kurucu Meclisin hazırladığı anayasa halkoyuna sunularak kabul edilmiştir. 

27 Mayıs Hareketi iktidarın sınırlanmasının bir göstergesi olup hak ve özgürlüklerin ihlâl edilmesi karşısında tanınan direnme hakkının doğal sonucudur. Hazırlanan anayasada da “anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı direnme hakkını kullanarak…” denilerek direnme hakkı ilk defa pozitif hukuka girmiştir. 

Askerî müdahâleleri insan hakları açısından değerlendirildiğinde her ne kadar askerî müdahâlenin amacı hak ve özgürlükleri sağlamak olsa da olumsuz bir gelişmedir. İnsan haklarından direnme hakkı, insan haklarının öznesi olan insana verilmiş olup, askerî müdahâleyi bu bağlamda değerlendirmek yanlış bir düşünme metodu olup devamlı olarak askerî müdahâlelerin meşrulaştırılmasını sağlar niteliktedir. Bundan dolayı askerî müdahâleleri kötü yönetimden kaynaklanan siyasî bir hareket olarak kabul etmek gerekmektedir. Aksi taktirde halkın seçtiği siyasî kadro şamar oğlanı, askerîye ise akıl ve izan sahibi olduğu gibi bir sonuçla karşılaşılır ki; bu, son derece tehlikelidir. 

Askerî müdahâlelerin sonuçları müspet de olsa tasdik edilmesi ulusal egemenlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. 

Siyasî iktidarların keyfî yönetimleri 1961 Anayasasının şekillenmesinde önemli ölçüde belirmektedir. Öncelikle saf ulusal egemenlik anlayışından sapmalar göze çarpmaktadır. 

1924 Anayasasında egemenliğin kayıtsız ve şartsız olarak ulusa ait olduğu (mad. 3) ve Türk milletini ancak TBMM’nin temsil ettiği ve millet adına egemenlik hakkını yalnız TBMM’nin kullanacağı (mad. 4) belirtilmiş iken 1961 Anayasasında bu ilke tekrar edilmekle birlikte, egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslar uyarınca yetkili organlar eliyle kullanılacağı belirtilmiştir. 1961 Anayasasının aynı zamanda çift meclisli bir yapı öngörmesi ve Cumhuriyet Senatosu üyelerinin bir kısmının halk iradesi ile gelmemesi ulusal egemenliğe sembolik 87 de olsa aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca TBMM işlemlerini denetleyecek Anayasa Mahkemesinin ihdas edilmesi saf ulusal egemenlik anlayışının terk edildiğinin bir göstergesidir. 

1961 Anayasası temel hak ve özgürlükleri Türk tarihinde en geniş ve kapsamlı 
biçimde düzenleyen anayasadır. Anayasa hak ve özgürlükleri son derece detaylı bir şekilde düzenlemiş olup bunun sebebini anayasayı doğuran sebeplerde aramak gerekir. Önceki dönemde hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması, keyfî olarak kısıtlanması ve hak ve özgürlüklerden sapmalar görülmesinde yaşanan problemler bir tecrübe addedilerek karşılaşılan sorunların çözümü doğrultusunda ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır. Bu, 1961 Anayasasının “tepki anayasası” olmasının doğal sonucudur.88 Kurucu iktidar anayasayı detaylı şekilde düzenlemekle kanun koyucuyu sınırlayarak benimsenen ilkeler uyarınca yasa 
yapılmasını öngörmektedir. 1924 Anayasasında bir maddede birkaç tane hak ve özgürlük düzenlenmişken 1961 Anayasası hak ve özgürlükleri genel olarak tek tek düzenlemiştir. 

1924 Anayasasında çoğunlukçu bir demokrasi anlayışı benimsenmiş iken 1961 
Anayasası çoğulcu bir demokrasi anlayışı benimsenmiş olup bu yönde düzenlemeler yapılmıştır. Meslek grupları, sendikalar ve siyasî partilerin sosyal yapı içerisindeki konumları düzenlenmiş; TRT, üniversite gibi kuruluşlar özerk hâle getirilerek konumları güçlendirilmiştir. Siyasî partiler 1924 Anayasasının aksine derneklerden farklı tutularak “ister iktidarda ister muhâlefette olsunlar, demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurları” kabul edilmiştir. 

2. Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR..,,

***