YAPILAN SÖZLEŞMELERDEN etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
YAPILAN SÖZLEŞMELERDEN etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster

18 Şubat 2017 Cumartesi

ENERJİ SEKTÖRÜNDE YAPILAN SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ, BÖLÜM 2





ENERJİ SEKTÖRÜNDE YAPILAN SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ,  BÖLÜM 2




B. Uyusmazlıkların Mahkeme Yoluyla Çözümü 

1. Genel Olarak 

Taraflar aralarındaki uyusmazlığın tahkim yoluyla çözümü yerine mahkemeler yoluyla çözümünü de tercih edebilirler. Yabancılık unsuru tasıyan bir olayda mahkemelerin milletlerarası yetkisi konusu Türk Hukukunda 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da (MÖHUK) düzenlenmistir4. MÖHUK, yabancılık unsuru tasıyan özel hukuka iliskin islem ve iliskilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizine iliskin çesitli hükümler 
öngörmektedir. MÖHUK’a göre; “Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder” (MÖHUK m. 40). 


1 Prof.Dr. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 
2 Resmi Gazete Tarihi: 6.2.2000, Resmi Gazete Sayısı: 23956, Kanun No: 4519, Kabul Tarihi: 1.2.2000. 
3 Resmi Gazete Tarihi: 2.6.1988, Resmi Gazete Sayısı: 19830, Kanun No: 3460, Kabul Tarihi: 27.5.1988. 
4 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Kabul Tarihi: 27.11.2007, Resmi Gazete Tarihi: 12.12.2007, Resmi Gazete Sayısı: 26728. 

Bu kapsamda, yabancılık unsuru tasıyan enerji sektörü ile ilgili yapılan bir özel hukuk sözlesmesinden doğan uyusmazlıkta Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin söz konusu olabilmesi için, Türk kanunları kapsamında öncelikle iç hukukta yetkili bir mahkemenin bulunması gerekir. Yetkili mahkeme konusuna iliskin hükümler basta Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) olmak üzere, Medeni Kanun (MK), Borçlar Kanunu (BK), Ticaret Kanunu (TK), Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) gibi çesitli kanunlarda düzenlenmistir. Bunun dısında MÖHUK ta da çesitli yetkili mahkemelere iliskin özel hükümler yer almaktadır. 

Yetki konusunun düzenlendiği genel kanun olan HMK’ya bakıldığında, Kanunda genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kisinin davanın açıldığı tarihteki yerlesim yeri mahkemesi olarak öngörülmüstür. Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerlesim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi tasıyan bir mahkeme belirtilmisse, davaya o yer mahkemesinde bakılır. Birden fazla davalının bulunduğu hâllerde, davanın, davalılardan birini sırf kendi yerlesim yeri mahkemesinden baska bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlasılırsa, mahkeme, ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki 
davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir (HMK m. 6-7). 

Bazen Türkiye’de yerlesim yeri bulunmayan kisiler hakkında dava açılması söz konusu olabilir. Bu durumda, Türkiye’de yerlesim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme, davalının Türkiye’deki mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir. Ancak, diğer özel yetki hâlleri saklı kalmak üzere, malvarlığı haklarına iliskin dava, uyusmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir (HMK m. 9). 

Sözlesmelere iliskin olarak ise HMK’da genel yetki kuralı dısında özel bir yetki kuralı da öngörülmüstür. Sözlesmeden doğan davalar, sözlesmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir (HMK m. 10). 

MÖHUK’un 40 ıncı maddesinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibarıyla yetki kurallarının tayin edeceği hükme bağlandığından, iç hukukta yetkili olan mahkeme yabancılık unsuru olan bir olayda da davaya bakmaya yetkili olacaktır. Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklarda da yabancılık unsuru bulunması durumunda hem HMK’ya göre genel yetkili mahkeme davaya bakmaya yetkili olacak hem de sözlesmenin ifa edileceği yer mahkemesi yetkili 
olacaktır. 

2. Yetki Sözleşmesi 

Yetki sözlesmesi ile hem bir Türk mahkemesi enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlığı çözümlemek için yetkili kılınabilir hem de benzer sekilde bu uyusmazlığı çözümlemek için yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması mümkün olabilir. 

Türk mahkemesinin yetkili kılınması konusu HMK’da düzenlenmisken, yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması konusu ise MÖHUK’ta düzenlenmistir. HMK’ya göre; tacirler veya kamu tüzel kisileri, aralarında doğmus veya doğabilecek bir uyusmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözlesmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlastırılmadıkça dava sadece sözlesmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır (HMK m. 17). 

Yetki sözlesmesi ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda yapılabilir. Kesin yetki hallerinde yine yetki sözlesmesi yapılamaz. Yetki sözlesmesinin yazılı olarak yapılması ve uyusmazlığın kaynaklandığı hukuki iliskinin belirli veya belirlenebilir olması yine yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi gerekir. (HMK m. 18). 

Bu kapsamda taraflar enerji sektörü ile ilgili yaptıkları özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklarda, yer itibarıyla yetkili bir Türk mahkemesinin olmadığı, bu nedenle de milletlerarası yetkinin de doğmadığı hallerde yetki anlasması ile Türk mahkemelerini yetkili kılabilirler. Yetki anlasmasının sekli ve geçerlilik sartları lex fori olarak Türk hukukuna tabi 
olacaktır. 

Yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması konusu ise MÖHUK’ta düzenlenmistir. Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği, yani münhasır yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmadığı durumlarda taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru tasıyan ve borç iliskilerinden doğan uyusmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlasabilirler. Anlasma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki 
itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür (MÖHUK m. 47). Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinde, borç iliskisinden doğan bir uyusmazlık söz konusu olduğunda yabancı bir devlet mahkemesinin; (Örneğin Alman mahkemesi gibi) uyusmazlığa bakmak üzere yetkili kılınması mümkün olacaktır. Yabancı bir devlet mahkemesinin yetkili kılınması konusunda yapılacak yetki anlasmasının sekliyle ilgili MÖHUK’un 47 nci maddesinde sınırlayıcı bir hüküm yer almamaktadır. Bu kapsamda yetki 
anlasması açık olarak ya da zımnen, yazılı ya da sözlü olarak yabancı bir mahkemenin yetkili kılınmasıyla ilgili yapılabilir. Yazılı olarak anlasma yapılmamıssa ancak yazılı delille ispat edilmesi halinde geçerli olur. 


3. Sözlesmeden Doğan Uyusmazlıkta Uygulanacak Hukuk 

a) Subjektif Yöntem 

Yabancılık unsuru tasıyan sözlesmelere uygulanacak hukukun tespit edilmesi için iki yöntem vardır. Bu yöntemlerden ilki sübjektif yöntem ikincisi ise, objektif yöntemdir. Subjektif yöntemde taraflar kendi iradeleriyle uygulanacak olan hukuku belirlemektedirler. Konu MÖHUK’ta düzenlenmistir. Buna göre; sözlesmeden doğan borç iliskileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Açık ya da zımni olarak hukuk seçimi yapılabilir. Sözlesme hükümlerinden veya hâlin sartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlasılabilen hukuk seçimi geçerlidir. Kısmi hukuk seçimi mümkündür. Taraflar, seçilen hukukun sözlesmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlastırabilirler. Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değistirilebilir. Sözlesmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kisilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir (MÖHUK m. 24/1,2,3). 

Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan borç iliskilerinde taraflar; örneğin Alman hukukunun uygulanması gibi, uygulanacak olan hukuku kararlastırabilirler. Tarafların seçecekleri hukuk Türk hukuku olabileceği gibi yabancı bir hukuk da olabilir. Hukuk seçimi sözlesmesinin geçerliliği seçilen hukuka tabi olacaktır. Tarafların bir hukuk seçimi yapmaları durumunda; taraflarca aksi kararlastırılmadığı sürece, seçilen hukukun kanunlar ihtilafı kuralları değil, maddi hukuk hükümleri uygulanır(MÖHUK m. 2). 

b) Objektif Yöntem 

Taraflar aralarındaki sözlesmeden doğan borç iliskisine uygulanacak olan hukuku seçmemislerse, uyusmazlık mahkeme önüne geldiği zaman hakim uygulanacak olan hukuku MÖHUK hükümlerine göre kararlastıracaktır. Kanun koyucu, subjektif olarak uygulanacak hukukun belirlenmediği durumlarda hangi hukuka göre uyusmazlığın çözümleneceğini hükme bağlamıstır. Buna göre; tarafların hukuk seçimi yapmamıs olmaları hâlinde sözlesmeden doğan iliskiye, o sözlesmeyle en sıkı iliskili olan hukuk uygulanacaktır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözlesmenin kurulusu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözlesmelerde karakteristik edim borçlusunun isyeri, isyeri bulunmadığı takdirde yerlesim yeri hukuku, karakteris tik edim borçlusunun birden çok isyeri varsa söz konusu sözlesmeyle en sıkı iliski içinde bulunan isyeri hukuku olarak kabul edilir (MÖHUK m. 24/4). 

Bir sözlesme iliskisinde tarafların karsılıklı hakları ve borçları bulunmaktadır. Bu kapsamda tarafların yerine getirmeleri gereken edimler de vardır. Karakteristik edim sözlesmeyi karakterize eden, borç iliskisinin ağırlık noktasını teskil eden edimdir. Bir tarafın edimi para ise genelde paranın karsısında olan edim karakteristik edim olarak kabul edilmektedir. Örneğin satım sözlesmesinde karakteristik edim, satıcının edimidir. Yine enerji satım sözlesmelerinde ise karakteristik edim satıcının, bir baska ifade ile, enerji satan kisinin 
edimidir. Yapılan sözlesme ticari nitelikte bir sözlesme olduğundan, sözlesmeye karakteristik edim borçlusunun isyeri, bulunmadığı takdirde yerlesim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok isyeri varsa söz konusu sözlesmeyle en sıkı iliski içinde bulunan isyeri hukuku uygulanacaktır. 

Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinin türüne göre her sözlesme türü için ayrıca karakteristik edimin belirlenmesi gerekmektedir. 

Sözlesmeden doğan borç iliskisine objektif olarak uygulanacak hukuk konusunda MÖHUK’un 24 üncü maddesinde bir istisna kuralı da kabul edilmistir. Bu kapsamda, hâlin bütün sartlarına göre sözlesmeyle daha sıkı iliskili bir hukukun bulunması hâlinde sözlesme, bu hukuka tâbi olacaktır (MÖHUK m. 24/4). 

4. Sözlesmeye Uygulanacak Hukukun Kapsamı Dısında Kalan Konular Sözlesmeye uygulanacak hukuk her ne kadar sözlesmenin doğumundan sona ermesine kadar her yerde uygulanacak olsa bile; tarafların ehliyetine, sözlesmenin sekline uygulanacak hukuk gibi, bazı konular sözlesmeden doğan borç iliskisine uygulanacak olan hukukun kapsamı dısında kalmaktadır. Yine kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar da uygulanacak olan hukuka bir sınır getirmektedir. 

Sözlesmeyi yapan tarafların ehliyeti konusunda ilgilinin milli hukuku uygulanacaktır. Konu MÖHUK’un 9 uncu maddesinde düzenlenmistir. Buna göre; hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kisi, islemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî islemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile baska bir ülkedeki tasınmazlar üzerindeki aynî haklara iliskin islemler bu hükmün dısındadır. Tüzel kisilerin veya kisi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir. Statüsü bulunmayan tüzel kisiler ile tüzel kisiliği bulunmayan kisi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir. 

Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan ve yabancılık unsuru tasıyan özel hukuk sözlesmelerinde, sözlesmenin taraflarının, bu sözlesmeyi yapmaya ehil olup olmadıkları konusunda milli hukukları uygulanacak, kendi millî hukukuna göre ehil olmasa bile, islemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yine yaptığı sözlesme ile bağlı olacaktır. Taraflar tüzel kisi ise veya kisi veya mal topluluğu ise statülerindeki idare merkezi hukuku uygulanacaktır (Örneğin Ana Sözlesmelerin de yazılı olan idare merkezi neresi ise onun hukukunun ya da 
tüzüklerinde yazılı olan idare merkezi neresi ise oranın hukukunun uygulanması gibi) Ancak statülerindeki idare merkezi farklı olmakla birlikte, fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilecektir. Statüsü bulunmayan (örneğin anasözlesmesi, tüzüğü olmayan) tüzel kisiler ile tüzel kisiliği bulunmayan kisi veya mal topluluklarının ehliyeti konusunda ise, fiilî idare merkezi hukuku uygulanacaktır. 

Enerji sektöründe yapılan ve yabancılık unsuru tasıyan özel hukuk sözlesmelerinin seklinin tabi olacağı hukuka bakıldığında ise bu sözlesmeler ya yapıldıkları ülke hukukunun veya o sözlesmenin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü sekle uygun olarak yapılabileceklerdir (MÖHUK m. 7). Örneğin Gürcistan’da yapılan ve sözlesmeden doğan uyusmazlıkların çözümünde esasa uygulanacak olan hukuk olarak Türk hukukunun kararlastırıldığı durumlarda, enerji satım sözlesmesi Gürcistan 
hukukunun bu sözlesme için aradığı sekil sartlarına uygun olarak yapılabileceği gibi, esasa uygulanacak hukuk olan Türk hukukunun aradığı sekil sartlarına uygun olarak da yapılabilecektir. 

Uygulanacak hukuk konusunda sınırlama getiren bir hüküm kamu düzeni ile ilgilidir. Eğer enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan borç iliskisine uygulanacak hukukun ilgili hükmü Türk kamu düzenine açıkça aykırılık olusturuyorsa uygulanmayacak, gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanacaktır (MÖHUK m. 5). 

Örneğin astronomik tazminatların kabul edildiği, kisinin ekonomik olarak tükenmesine yol açacak kuralların olduğu bir hukuk sisteminin uygulanması söz konusu ise, somut uyusmazlıkta uygulanacak olan kurallar kamu düzeni engeli ile karsılasabilir. 

Doğrudan uygulanan kurallar ise kamu düzeninden farklıdır. Kamu düzeninde öncelikle uygulanması gereken yabancı bir hukuk bulunmaktadır. Bu hukukun ilgili hükmü kamu düzenine açıkça aykırılık olusturuyorsa uygulanmamaktadır. Doğrudan uygulanan kurallar ise devletin, güvenlik, asayis, politik, sosyal, ekonomik gerekçeler gibi çesitli nedenlerden dolayı koymus olduğu ve daha çok kamu hukuku alanında görülmekle birlikte özel hukuk alanında da bulunan, yabancı ya da vatandas ayırımı yapılmadan herkese uygulanması öngörülen kurallardır. Bu kuralların bir listesi bulunamakla birlikte, düzenleme amacı ve uygulama alanı dikkate alınarak bir kuralın doğrudan uygulanan kural olup olmadığı somut olaya göre belirlenmektedir. Her alanda bu kurallara rastlanabilmektedir. Örneğin dıs ticaret hukuku, tüketici hukuku, is hukuku, rekabet hukuku alanlarında olduğu gibi. Türk hukukunda doğrudan uygulanan kuralla düzenleme yapılan bir konuda yabancı bir hukukun uygulanması söz konusu olmaz. Direk Türk hukukundaki doğrudan uygulanan kuraluygulanarak olay çözümlenir. 

MÖHUK’ta doğrudan uygulanan kuralla ilgili iki yerde düzenleme yapılmıstır. Dlki Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarıdır, ikincisi ise üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarıyla ilgilidir. Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarıyla ilgili hükme göre; yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde Türk hukukundaki kural uygulanır (MÖHUK m. 6). 

Diğer düzenleme ise sözlesmelerle ilgili kısımda yapılmıstır. Sözlesmeden doğan iliskinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözlesmeyle sıkı iliskili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır (MÖHUK m. 31). Örneğin, sözlesme ile sıkı iliski içerisindeki üçüncü bir ülkenin ithalat-ihracat yasağı sonucu tarafın veya tarafların edimlerinin ifası imkânsız hale gelmisse hakim, var olan bu somut durum için üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınıp tanınmayacağına karar verecektir. 

Enerji sektöründe yapılacak özel hukuk sözlesmelerinde de Türk hukukundaki doğrudan uygulanan kuralların dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda, doğrudan uygulanan kurallarla düzenlenen konularda yabancı bir hukukun uygulanması mümkün olmayacak, Türk Hukuku’ndaki doğrudan uygulanan kurallar direkt uygulama alanı bulacaktır. Enerji sektöründeki doğrudan uygulanan kurallara örnek olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurul’nun yetkisi kapsamında, bir kamu otoritesi olarak yaptığı islemler verilebilir. 

Sonuç 

Kapsamında kömür, petrol, doğal gaz, elektrik, günes, rüzgar, jeotermal, biyoyakıt, hidrolik, nükleer enerji ve hidrojen enerjisi gibi bir çok farklı enerji türü bulunan enerji sektörü kapsamında yapılan özel hukuk sözlesmeleri, her bir enerji türünün kendine özgü özelliklere sahip olması sebebiyle çesitlilik göstermektedir. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklar tahkim yoluyla ya da mahkeme yoluyla çözümlenebilmektedir. 

Enerji sektörüyle ilgili, Türkiye’nin taraf olduğu ve Anayasanın 90 ıncı maddesi kapsamında iç hukuka aktarılan çesitli anlasmalar bulunmaktadır. Bu anlasmalara örnek olarak Enerji Sartı Anlasması ve ICSID verilebilir. Dç hukuka baktığımızda enerji piyasasına iliskin düzenlemelerin enerji türüne göre ayrı kanunlarla düzenlendiği, çesitli ikincil mevzuatın da olduğu ve bu mevzuatın dağınık bir sekilde yer aldığı görülmektedir. 

Enerji sektöründe, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teskilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Doğal Gaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu, Sıvılastırılmıs Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu ile kendisine verilen görevleri ifa etmek ve yetkileri kullanmak üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu olusturulmus; enerji piyasasında bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması amaçlanmıstır. 

Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıkların hem tahkim yoluyla hem de mahkeme yoluyla çözümlenmesi mümkün olabilir. Uyusmazlığın tahkim yoluyla çözümlenebileceği, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlasma hükümlerinde yer alabileceği gibi; taraflarca, aralarında yaptıkları enerji sektörüne iliskin özel hukuk sözlesmelerine koyacakları tahkim sartı veya ayrı bir tahkim sözlesmesi ile de kararlastırılabilir. Örneğin, enerji sektörüyle ilgili olarak Enerji Sartı Anlasması’nın 26. maddesinde yer alan tahkim sartı gibi. 

Enerji sektörü ile ilgili yapılan ve yabancılık unsuru tasıyan özel hukuk sözlesmesinden doğan uyusmazlıkta taraflar, aralarındaki uyusmazlığın tahkim yoluyla değil de mahkeme yoluyla çözümlenmesini tercih edebilirler. Yabancılık unsuru tasıyan bir olayda mahkemelerin milletlerarası yetkisi konusunu düzenleyen MÖHUK m. 40’da Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının tayin edeceği belirtilmektedir. Bu bağlamda enerji sektöründe yapılan ve yabancılık unsuru tasıyan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklarda HMK kapsamında genel yetkili mahkeme ve sözlesmenin ifa edileceği yer mahkemesi yetkili olacaktır. Ayrıca taraflar, enerji sektörü ile ilgili yaptıkları özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklarda yer itibariyle yetkili bir Türk mahkemesinin olmadığı, bu nedenle de milletlerarası yetkinin de doğmadığı hallerde yetki anlasması ile Türk mahkemelerini yetkili kılabilecekleri gibi; yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği, yabancılık unsuru tasıyan ve borç iliskilerinden doğan uyusmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda da anlasabileceklerdir. 

Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklarda uygulanacak hukukun tespit edilmesi için subjektif ve objektif olmak üzere iki yöntem vardır. Subjektif yöntemde taraflar MÖHUK’da düzenlenen hükümler uyarınca uygulanacak hukuku kendi iradeleriyle belirlemektedirler. Objektif yöntemde ise taraflar subjektif olarak uygulanacak hukuku belirlemedikleri için hakim uygulanacak hukuku MÖHUK hükümlerine göre re’sen tespit edecektir. Bu hususta karakteristik edimin belirlenmesi önem tasımakta ve enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinde her sözlesme türü için ayrı ayrı bu tespitin yapılması gerekmektedir. 

Sözlesmeden doğan borç iliskilerine uygulanacak hukuk kapsamı dısında kalan tarafların ehliyetine ve sözlesmenin sekline uygulanacak hukuka iliskin hususlar ehliyeti düzenleyen MÖHUK m. 9 ve sekle iliskin olan MÖHUK m. 7 uyarınca belirlenecektir. 

Uygulanacak hukuka iliskin iki sınırlama mevcuttur. Bunlar: Kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerin den doğan borç ilişkisine uygulanacak hukukun hükümleri, Türk kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturuyorsa MÖHUK m. 5 uyarınca uygulan  mayacak ve gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanacaktır. Diğer sınırlamaya göre de Türk hukukunda doğrudan uygulanan kuralla düzenleme yapılmıs bir konuda MÖHUK m. 6 uyarınca yabancı hukuk uygulanmayacaktır. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinde genelde tahkim yoluna başvurulduğu, uygulanacak hukukun seçildiği; yine mahkeme yoluna basvurulsa dahi uygulanacak hukuk konusunda tarafların aralarındaki sözlesmeye hüküm koydukları görülmektedir. Bu nedenle de devlet yargısı yerine özellikle büyük çaplı uyusmazlıklarda tahkim yolunun tercih edildiği söylenebilecektir. 


***

ENERJİ SEKTÖRÜNDE YAPILAN SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ BÖLÜM 1



   
ENERJİ SEKTÖRÜNDE YAPILAN SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ, BÖLÜM 1


DOĞU AKDENİZ’DE ENERJİ DENKLEMİ VE OLASI YAN ETKİLERİ  

Pelin GÜVEN*1 
* Prof.Dr. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 

I. Enerji Sektörü 
A. Genel Bilgi 

Enerji sektörü çok genis kapsama alanı olan sektörlerden bir tanesidir. Enerji sektörü bir çok enerji türünden olusmaktadır. Enerji türleri arasında; kömür, petrol, doğal gaz, elektrik, günes, rüzgar, jeotermal, biyoyakıt, hidrolik, nükleer enerji ve hidrojen enerjisi gibi bir çok farklı enerji türü bulunmaktadır. Her bir enerji türünün kendine özgü özellikleri olduğundan, ilgili enerji türüne göre de yapılan sözlesmeler çesitlilik göstermektedir. 

B. İlgili Mevzuat 

1. Uluslararası Anlasmalar 1982 Anayasasının uluslararası anlasmalara iliskin 90 ıncı maddesine göre; 

“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluslarla yapılacak andlasmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. 

Ekonomik, ticarî veya teknik iliskileri düzenleyen ve süresi bir yılı asmayan andlasmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kisi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak sartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlasmalar, yayımlarından baslayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. 

Milletlerarası bir andlasmaya dayanan uygulama andlasmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlasmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kisilerin haklarını ilgilendiren andlasmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. 

Türk kanunlarına değisiklik getiren her türlü andlasmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. 

Usulüne göre yürürlüğe konulmus milletlerarası andlasmalar kanun hükmündedir. 

Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine basvurulamaz. (Ek: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmus temel hak ve özgürlüklere iliskin milletlerarası andlasmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyusmazlıklarda milletlerarası andlasma hükümleri esas alınır” 

Türkiye’nin taraf olduğu ve Anayasanın 90 ıncı maddesi kapsamında iç hukuka aktardığı bir çok uluslararası anlasma bulunmaktadır. Bunların arasında enerji sektörüyle ilgili olarak yapılan anlasmalar da yer almaktadır. Enerji sektöründe yapılan anlasmalardan doğan uyusmazlıkların çözümü konusunda Türkiye’nin taraf olduğu ve iç hukuka aktardığı uluslararası andlasmalara örnek olarak Enerji Sartı Anlasması (Energy Charter Treaty) ve ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes-Yatırım Uyusmazlıklarının Çözümüne Dair Uluslararası Anlasma) verilebilir. 

2. İç Hukuktaki Düzenlemeler 

Enerji piyasasına iliskin iç hukukuktaki düzenlemelerin dağınık olduğu ve enerji türüne göre ayrı kanunlarla ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. İlgili Kanunlara bakıldığında bunlar arasında; 

-Elektrik Piyasası Kanunu, 
-Doğal Gaz Piyasası Kanunu, 
-Petrol Piyasası Kanunu, 
-LPG Piyasası Kanunu, 
-Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun, 
-Enerji Verimliliği Kanunu, 
-Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu, 
-Nükleer Güç Santrallerinin Kurulması ve İsletilmesi ile Enerji Satısına İliskin Kanun sayılabilir. 

Enerji sektörü ile ilgili çesitli kanunların yanı sıra; yönetmelik, tebliğ, genelge gibi ikincil mevzuatla da konunun ayrıntıları düzenlenmiştir. 
Örneğin; Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği gibi. 

C. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu 

Enerji sektöründe düzenleme yapmak üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu olusturulmustur. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teskilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Doğal Gaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu, Sıvılastırılmıs Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu ile kendisine verilen görevleri ifa etmek ve yetkileri kullanmak üzere olusturulmus olan bir kurumdur. Söz konusu kanunlar ile elektrik, doğal gaz, petrol ve LPG'nin; yeterli, kaliteli, sürekli, düsük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir sekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve seffaf bir enerji piyasasının olusturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması amaçlanmıstır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kamu tüzel kisiliğine sahip, idari ve mali özerkliği bulunan bir kurumdur. Kurum içerisinde yer alan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu ise, biri baskan, biri ikinci baskan olmak üzere dokuz üyeden olusur. Kurulun idari yaptırım kararlarına karsı yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir. Kurul kararlarına karsı açılan her türlü dava öncelikli islerden sayılır. (Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teskilat ve Görevleri Hakkında Kanun m. 4, 5, 12) 

D. Enerji Sektöründe Yapılan Özel Hukuk Sözlesmeleri 

Enerji sektöründe yapılan sözlesmeler enerjinin türüne göre çok farklılık göstermektedir. Örneğin petrol piyasasında yapılan sözlesmeler; dağıtıcılık sözlesmeleri, isletmecilik, bayilik sözlesmeleri gibi sözlesmeler olabilirken, doğal gaz piyasasında yapılan sözlesmeler ise; doğal gazın üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan satısı, ithali, ihracı, ticareti ve depolanması, doğalgaz tedarik sözlesmeleri gibi sözlesmeler olabilmektedir. Elektrik piyasasında ise yine; yatırım sözlesme leri, elektrik alımı, satımı, yeniden satımı konusundaki sözlesmeler, elektrik ithalat, ihracat sözlesmeleri gibi sözlesmeler olabilmektedir. 

Enerji sektöründe yapılan sözlesmeler; enerjinin türüne gore, çok çesitli olmakla birlikte konumuz açısından önem tasıyan özel hukuk kapsamında yapılan sözlesmelerdir. 

Uyusmazlıkların çözümü ve uygulanacak olan hukuk konusu özellikle özel hukuk kapsamında yapılan sözlesmeler açısından önem tasımaktadır. 

II. Enerji Sektöründe Yapılan Özel Hukuk Sözlesmelerinden Doğan Uyusmazlıkların Çözümü;

 Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklar; 

-Tahkim yoluyla ya da 
-Mahkeme yolu ile çözüme kavusturulabilir. 

A. Uyusmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü 

Taraflar, aralarındaki uyusmazlığın mahkemeler yerine ya da diğer bir ifade ile, devlet yargısı yerine tahkim yolu ile çözümlenmesini kararlastırabilirler. 

Tahkim yolunun tercih edilmesi durumunda ad hoc tahkim ya da kurumsal tahkim yoluna basvurulabilir. 


1. Ad Hoc Tahkim

Ad hoc tahkim, tahkimin herhangi bir kuruma bağlı olmadan gerçeklestirilmesidir. Ad hoc tahkimde uygulanacak kurallar ile ilgili olarak UNCITRAL tahkim kuralları uygulamada 
yaygın olarak kullanılmaktadır. 

2. Kurumsal Tahkim 

Kurumsal tahkimde uyusmazlığın çözümü bu konuda uzmanlasmıs merkezler aracılığı ile çözümlenmektedir. Taraflar, aralarındaki uyusmazlığın kurumsal tahkim merkezleri yoluyla çözümlenmesini kararlastırmaktadırlar. Örneğin ICC tahkim, ICSID tahkim gibi. Taraflardan birisinin devlet olduğu yatırım uyusmazlıklarında uyusmazlığın kurumsal tahkim merkezlerinde çözümleneceği kararlastırılabileceği gibi, yatırım sözlesmeleri dısındaki sözlesmelerden doğan uyusmazlıklarda da; örneğin dağıtım sözlesmesi gibi, uyusmazlığın kurumsal tahkim merkezlerinden birisi tarafından çözüleceği kararlastırılabilir. Ör. Londra Tahkim mahkemesinde (LCIA-The London Court of International Arbitration) uyusmazlığın çözümleneceğinin kararlastırılması gibi. 

Enerji sektöründe yapılan anlasmalarla ilgili olarak ise hem Türkiye’nin taraf olduğu yatırımlarla ilgili uluslararası anlasmalarda uyusmazlıkların tahkim yoluyla çözümü konusunda hükümlerin yer aldığı (Örneğin Enerji Sartı Anlasması2 m. 26) hem de tarafların aralarında yaptıkları sözlesmelerde; örneğin isleticilik ya da bayilik sözlesmeleri gibi, uyusmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesini kararlastırdıkları görülmektedir. 

Enerji Sartı Anlasması’nın “ Uyusmazlıkların Çözümü ” baslığını tasıyan 26 ıncı maddesine göre; 

“ BİR YATIRIMCI İLE TARAF ÜLKE ARASINDAKİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ ''

Bölüm III kapsamında, bir Anlaşma Tarafı Yatırımcısının, diğer Anlasma Tarafı Alanında yaptığı Yatırımla ilgili olarak, Alanında Yatırım yapılan Anlasma Tarafının yükümlülüklerinin ihlalinden doğacak uyusmazlıklar, mümkünse karsılıklı iyi niyetle çözülecektir. 

Anlasma Taraflarından herhangi birinin iyi niyetli çözüm önerisini yaptığı günden itibaren üç ay içerisinde, uyusmazlığa, Paragraf (1)’de yer aldığı sekilde çözüm 
bulunamazsa, Yatırımcı taraf uyusmazlığın çözümü için, uyusmazlığa düstüğü Anlasma Tarafının mahkemelerine veya idari makamlara basvurabilir; 
daha önceden kabul edilmis herhangi bir uygulanabilir uyusmazlık çözüm prosedürüne basvurabilir; veya bu maddenin asağıdaki paragrafları kapsamında çözüm arayabilir. 

a) Salt b) ve c) alt paragraflarıyla sınırlı olmak kaydıyla, Anlasma taraflarının her biri, bu maddenin hükümlerine uygun olarak, uyusmazlığın çözümü için uluslararası hakem veya 
uzlastırıcı kullanmayı kosulsuz kabul eder. 

b)  i ) Yatırımcının, Paragraf 2) 
a) veya 
b) uyarınca uyusmazlık çözümüne basvurması durumunda, Ek ID’de adı geçen Anlasma Tarafları yukarıda belirtilen kosulsuz izni vermezler. 

ii) Şeffaflığın sağlanması için, Ek ID’de adı geçen Tarafların her biri, Madde 39’la uyumlu olarak Parlamento onayı, kabul veya onama belgelerinin veya Madde 41’e göre katılım belgelerinin gönderildiği tarihten geç olmamak kosuluyla; Sekreterya’ya politikaları, uygulamaları ve durumları hakkında azılı beyanda bulunacaklardır. 

c) Ek IA’da adı geçen Anlasma tarafları Madde 10(1)’in son cümlesiyle ilgili olarak meydana gelebilecek bir uyusmazlık için bu tür bir kosulsuz izin vermezler. Enerji Sartı Sözlesmesi 26. Madde-2 (ICSID/Ad-Hoc/Stockholm Ticaret Odası Hakemlik Enstitüsü 

4-Bir Yatırımcı, uyusmazlığın Paragraf ‘)c) kapsamında yer aldığı biçimde çözümünü tercih ederse, uyusmazlığın çözümü için asağıda belirtilen makamlarabasvurulmasını da kabul ettiğini yazılı olarak belirtecektir. 

a) i) Yatırımcının bulunduğu Anlasma Tarafının ve uyusmazlığa katılan Anlasma Tarafının Yatırım Uyusmazlıklarının Çözümü Konvansiyonuna (bundan böyle ICSID Konvansiyonu olarak anılacaktır) taraf olması durumunda 18 Mart 1965 tarihinde Washington’da imzaya açılan, Devletler ve diğer Devletleri Vatandasları arasında meydana gelebilecek yatırım uyusmazlıklarının çözümü için yapılan ICSID Konvansiyonu uyarınca kurulan Uluslararası Yatırım Uyusmazlıklarının Çözümü Merkezi; veya 

ii) Yatırımcının bulunduğu Anlasma Tarafının veya uyusmazlığa taraf olan Anlasma Taraflarından herhangi birinin, ama ikisi birden değil, ICSID Konvansiyonu’na taraf olması durumunda ise; yasal islemlerin idaresi için Merkez’in Sekreteryası tarafından sağlanan İlave Hizmetler (bundan böyle Dlave Hizmet Kuralları olarak anılacaktır) kapsamında altparagraf a)i)’de sözü geçen Konvansiyon uyarınca kurulan Uluslararası Uyusmazlık Çözüm Merkezi, 

b) Birlesmis Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu’nun (bundan böyle UNCITRAL olarak anılacaktır) Hakemlik Kuralları gereğince olusturulan bağımsız hakem veya bu amaç için olusturulmus “ad-hoc” mahkeme; veya 

c) Stokholm Ticaret Odası Hakemlik Enstitüsü uyarınca bir hakem. 

5-
a) Paragraf 3) kapsamında verilen muvafakat, 
    Paragraf 4 uyarınca verilen Yatırımcının yazılı muvafakatı ile birlikte asağıdaki hususlara iliskin sartlar sağlayacaktır. 

İlave Hizmet Kuralları ve ICSID Konvansiyonu’nun II.bölümünün amaçları doğrultusunda bir uyusmazlık için tarafların yazılı izni, 10 Haziran 1958 tarihinde New York’ta yapılan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanmasına iliskin Birlesmis Milletler Konvansiyonu’nun (bundan sonra New York 
Konvansiyonu olarak geçecektir) II.maddesinin amaçları doğrultusunda bir “ yazılı anlasma”; ve UNCITRAL Hakemlik Kuralları’nın 1.maddesi amaçları doğrultusunda “ bir kontrat üzerinde yazılı anlasmaya varmıs olan taraflar.” 

b) bu madde uyarınca herhangi bir hakemlik usulü, uyusmazlık içindeki Anlasma Taraflarından herhangi birinin isteği üzerine, New York Konvansiyonu’na taraf olan bir ülkeye bırakılabilir. Bu Konvansiyonun 1.Maddesinin Amaçları doğrultusunda, hakeme sunulan iddiaların ticari iliskilerden veya ticari islemlerden doğduğu varsayılacaktır. Paragraf 4 uyarınca kurulan bir mahkeme, bu Anlasmaya ve uluslararası hukuk prensipleri ve uygulamadaki kurallar ile uyumlu olmak kaydıyla uyusmazlık konularında karara varacaktır. 

Paragraf 4’te sözü edilen yazılı isteğin yapıldığı tarihte, uyusmazlığa taraf olan bir Anlasma Tarafının vatandası olan ve gerçek kisi olmayan bir Yatırımcı, söz konusu Anlasma Tarafıyla arasındaki uyusmazlığın ortaya çıkmasından önce baska bir anlasma Tarafının Yatırımcıları tarafından kontrol ediliyor olması durumunda, ICSID Konvansiyonunun 25(2)(b) Maddesi uyarınca “diğer Taraf ülke Vatandası” ve Dlave Hizmet Kuralları 1(6) Maddesi uyarınca “diğer devlet vatandası” olarak muamele görecektir” Enerji Sartı Sözlesmesinde de bahsedilen ICSID tahkim konusunda Türkiye bu Sözlesmeye taraftır. Bu kurumsal tahkim yolunda, Uluslararası Yatırım Anlasmazlıklarının Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID) kanalıyla uyusmazlık çözümlenmektedir. Türkiye “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandasları 
Arasındaki Yatırım Uyusmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözlesmenin Onaylanmasının 

Uygun Bulunduğuna Dair Kanun”3 ile Sözlesmeyi iç hukuka aktarmıstır. Türkiye, yabancı sermaye ile ilgili yürürlükteki mevzuat çerçevesinde izin verilmis ve fiilen yatırım faaliyeti baslamıs olan yatırımlardan kaynaklanan uyusmazlıkların ICSID'e götürülebilmesini kabul etmistir. Ancak Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olduğu Türkiye'deki gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet ve diğer ayni hak uyusmazlıklarının çözümü konusunda ICSID’in yetkisi kabul edilmemistir. Yine Türkiye, diğer ülkelerle imzalayacağı, “Yatırımların Karsılıklı Tesviki ve Korunmasına Dliskin” ikili anlasmalarla ilgili olarak yatırımuyusmazlıklarının Lahey Adalet Divanı'na götürülmesine iliskin ICSID Sözlesmesinin 64 üncü maddesine rezerv koymus, bunun dısında ICSID Sözlesmesinin onaylanmasını Kanunla uygun bulmustur. 

ICSID Sözlesmesi ile, Yatırım Anlasmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez kurulmustur. Bu Merkez Dünya Bankası içerisinde yer alacak ve ICSID sözlesmesinin hükümlerine uygun olarak âkit devletler ile âkit devletlerin vatandasları arasındaki yatırım anlasmazlıklarının uzlastırılması ve hakemliği konusunda etkili olacaktır. Yine Merkez; bir İdarî Konsey ve bir Sekreterya'ya sahip olacak ve bir Arabulucular ve bir Hakemler Paneli olusturacaktır (ICSID Sözlesmesi m. 1-3). 

Diğer sektörlerle ilgili yatırım uyusmazlıklarının yanı sıra, enerji sektörü ile ilgili olarak da çesitli olaylarda ICSID tahkim yoluna basvurulduğu görülmektedir. Özellikle uluslararası boyutu olan enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözlesmelerinden doğan uyusmazlıklarda devlet yargısı yerine daha çok tahkim yoluna basvurunun tercih edildiği söylenebilir. (Örneğin Pseg-Konya Ilgın, Libananco, Alaplı Elektrik davası gibi.) 

2 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR,


***