ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 5

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 5

YAŞANABİLECEK OLASI SORUNLAR 

Türk Anayasa Mahkemesinin karşılaşması muhtemel en önemli sorunlardan biri, anayasa şikayeti başvurularının makul sürede sonuçlandırılamaması; dolayısıyla 
bu başvuru yolundan beklenen temel hak ihlallerine ilişkin sorunların AİHM’ye gitmeden çözülmesi, AİHM’ye giden dosya sayısının azalması gibi sonuçların 
elde edilememesine neden olacaktır. Benzer bir sorun, bu kurumun iyi işlediği İspanya’da bile görülmektedir. Gerçekten de, İspanyol Anayasa Mahkemesini 
kurum olarak en çok erezyona uğratan sorunların başında, anayasa şikayeti yoluna başvuranların önemli bölümünün tatmin edilememesi gelmektedir. 
Anayasa Mahkemesinde bir başvurunun sonuçlanması ortalama 3-5 yıl almakta; işin Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna gitmesi durumunda ise bu süre 5.5 ile 
9 yıl arası sürmektedir. Mahkemenin zamanının ve enerjisinin çok büyük bölümünü amparo başvuruları almaktadır. Örnek vermek gerekirse, 2009 yılı verilerine göre 10.792 adet amparo başvurusu karşısında 42 tane anayasaya aykırılık başvurusu ile 13 tane de yetki çatışmasından kaynaklanan başvuru yapılmıştır. Bu sıkıntıya dikkat çekmek amacıyla, Anayasa Mahkemesi öğretide çoğu zaman “amparo mahkemesi” olarak da adlandırılmaktadır. 

İşte Anayasa Mahkemesinin işleyişindeki bu güçlükleri hafifletmek amacıyla 2007’de geniş çaplı yasal değişiklikler yapılmıştır. Bunlar arasında, mahkemenin 
daha hızlı karar almasını ve amparo başvurusunun ikincillik niteliğini güçlendirmeyi amaçlayan değişiklikler dikkat çekicidir. Örneğin, Mahkemenin 
daha hızlı karar almasını sağlamak için, gelen başvuruların kabulünü zorlaştıran bir yöntemin benimsendiği görülmektedir. 2007 tarihli düzenlemeyle başvurunun Anayasa Mahkemesince kabul koşulları arasına başvuran tarafından ileri sürülecek ve temellendirilecek olan başvurunun “özel anayasal önem” 
(especial trascendencia constitucional) taşıması koşulu eklenmiştir. 6216 sayılı yasanın 48/2. Maddesinde de, başvurucunun önemli bir zarara uğraması gibi 
başka koşulların yanında, “Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşıma” 
koşulunun başvurunun kabulü için arandığı görülmektedir. Bu düzenlemenin, Anayasa Mahkemesinin takdir alanını genişlettiği söylenebilir. 

İspanya’da eski düzenlemeye göre bir davanın kabulü komisyon üyelerinin çoğunluğunun oyuyla mümkünken artık oybirliği koşulu aranmaktadır. Kabul için gerekli oybirliği yerine oy çokluğu sağlanmışsa, dosya ilgili bölüme gönderilir. Bölüm, kararını oy çokluğuyla verir. Yasanın ilk biçiminde, tam tersine, bir başvurunun reddi için oybirliği aranıyordu. Böylece, yeni düzen lemeyle Mahkemenin amparo başvurularını reddetmesi kolaylaştırılmıştır. 
6216 sayılı Yasanın 48/3. maddesinde ise İspanya’da 2007 değişikliklerinin öncesinde olduğu gibi, başvurunun reddi için komisyonda oybirliği koşulu 
aranmaktadır. Oybirliği sağlanamayan başvurular ise bölümlere havale edilecektir. 

İspanya’da 2007 tarihli yasa değişikliği genel kurul, bölüm ve komisyonlar arasındaki işbölümüne de esneklik getirmiştir. Yasanın ilk biçiminde komisyondan geçmiş başvuruların bölümler tarafından karara bağlanacağı hükme bağlanmışken, şimdi, Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadının uygulanması gereken başvurular gibi bazı durumlarda komisyonlara da ön kabul aşamasından geçmiş dosyaları karara bağlama yetkisi tanınmıştır. Böylece, bu nitelikteki başvurularda kesin kararın açıklanmasında yaşanan gecikmenin bir ölçüde önüne geçmek amaçlanmaktadır. Böyle bir yetkinin Türkiye’de de komisyonlara tanınması daha uygun olurdu. İspanyol Anayasa Mahkemesinin içindeki işbölümüne ilişkin bir başka değişiklik ise genel kurulun iş yükünü hafifletmeyi amaçlamaktadır. 
Genel kurulun yetkileri arasında yer alan iptal davası ve itiraz yolu başvurularının bir bölümünü karara bağlama yetkisi bölümlere aktarılmıştır. Bunun dışında, iş yükünün iki bölüm arasında dağıtılması, genel kurulun belirlediği esaslar çerçevesinde dönüşüm esasına göre yapılır. 

İspanya’da yasa değişikliğiyle getirilen düzenlemelerin bir başka hedefi, temel hak zedelenmesine ilişkin başvuruların Anayasa Mahkemesine gelmeden 
çözülmesini sağlamaya yöneliktir. Yargılama Usulü Organik Yasasında 6/2007 sayılı yasayla yapılan değişiklikle artık olağan yargı düzeni içinde, amparo başvurusuna konu olabilecek bir hakkın zedelenmesi sonucunu doğuran bir hata içeren mahkeme kararları yeniden gözden geçirilebilmektedir. 
Temel hak ihlallerinin mümkün olduğu kadar Anayasa Mahkemesi önüne gelmeden halledilmesi, hem anayasa şikayeti kurumunun istisnai niteliğini 
güçlendirmesi; hem de olağan mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasında yetki çatışması yaşanmasını önlemek açısından önemlidir. 
İspanyol Anayasa Mahkemesi, Yargıtay’la arasında yetki sorunu yaşanmasını ve “süper temyiz merci” olduğu yönündeki eleştirileri önlemek için azami çaba 
göstermektedir. Örneğin, 2009 verilerine göre, Mahkeme kararlarına karşı yapılan 10.557 amparo başvurusunun yalnızca 99’unda Anayasa Mahkemesi, 
mahkeme kararını iptal etmiştir. 99 dosyanın yalnızca 9’u Yargıtay kararlarına aittir. Türkiye’de de Anayasa Mahkemesiyle yüksek mahkemeler arasında 
çıkması olası sürtüşmeleri asgariye indirmenin yolu, Anayasa Mahkemesinin bu konuya duyarlı yaklaşımı olacaktır. 

Yeni yasada Anayasa Mahkemesiyle olağan mahkemeler arasında çatışma yaratması olası bir başka düzenleme, Anayasa Mahkemesine tanınan tazminata 
hükmetme yetkisidir (md. 50/2). Öncelikle yasanın, kamu gücünün ihmalinden kaynaklanan hak ihlallerini dışarıda tutarak yalnızca mahkeme kararlarından 
kaynaklanan hak ihlalleri için tazminat kurumuna yer verdiği görülmektedir. “Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu 
lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir”. Hem genel mahkemelerle bu nedenle sürtüşme yaşamamak; 
hem de tazminatın anayasa şikayeti kurumunun asıl işlevini gölgelemesini engellemek için Anayasa Mahkemesinin bu yetkisini çok dikkatli ve istisnai 
biçimde kullanması gerekir. 

Örneğin İspanya’da Anayasa Mahkemesine böyle bir yetki tanınmamıştır. Anayasa şikayeti yoluyla Anayasa Mahkemesinin ihlal öncesi duruma geri dönmek mümkün olmasa bile bir temel hakkın kamu gücü tarafından ihlal edildiğini tespit etmesi hakkı ihlale uğrayan bireyin tatmin edilmesi için yeterli görülmektedir. 

Uygulamada İspanya’da Anayasa Mahkemesinin önüne gelen dosyaların çok büyük bir bölümünü mahkeme kararları oluşturmaktadır. Örneğin, 2009 verilerine göre Mahkemeye yapılan toplam 10.792 başvurunun yalnızca 235’i yasama ya da yürütme organının bir işlemine karşıdır. Bu tablonun 
Türkiye için de geçerli olacağını öngörmek yanlış olmayacaktır. 
Yargıtay’a gelen yıllık dosya sayısının 600 bini, Danıştay’a gelen dosya sayısının ise 100 bini aştığı göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa Mahkemesinin 
bireysel başvuru yoluyla karşı karşıya kalacağı iş yükünün ağırlığı açıkça ortaya çıkmaktadır. 
Mahkemenin iş yükünü hafifletebilmek, bu başvuru yolundan umulan yararı elde etmek ve aynı zamanda bireysel başvuru yolunun istisnai niteliğini koruyabilmek için, bu başvuruya konu olan şikayetlerin mümkün olduğu kadar olağan kanun yolları içinde giderilmesini sağlayacak mekanizmaların oluşturulması gerekir. 
Yalnızca istinaf mahkemelerinin uygulamaya konmasına yönelik bir çaba, bu sorunun çözümü için yeterli olmayacaktır. 
Bireysel başvuru yolunun etkili biçimde işlemesi, Türkiye’deki adalet sisteminin bütünüyle gözden geçirilmesine bağlıdır. 

Son olarak, bireysel başvuru yolunun başarılı olması, Anayasa Mahkemesinin iş yükü altında ezilmesini önleyecek düzenlemelerin yanı sıra Mahkemenin 
temel hak ve özgürlüklere ilişkin yaklaşımına ve bu alanda oluşturacağı içtihada da bağlı olacaktır. Mahkemenin hak eksenli bir yaklaşımı benimsemesi ve anayasanın 90/5. maddesini kararlarında göz önünde bulundurması büyük önem taşımaktadır. 

Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)

- Sayın Doç. Dr. Selin Esen’e çok Teşekkür ediyoruz. İspanya’dan bize esintiler değil, ciddi bilgiler getirdi. 

6 CI BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR,


***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 4

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 4

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

Şimdi yeni bir ülkeye geçiyoruz, Sayın Doç. Dr. Selin Esen bize İspanya’dan Anayasa şikâyeti konusunda bilgiler, değerlendirmeler getirecek, buyurun Sayın Esen. 

Doç. Dr. Selin ESEN 
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi 

1982 Anayasasında 2010 yılında yapılan değişiklik anayasa şikayeti kurumunu hukuk sistemimize kazandırmıştır. Anayasa şikayeti, temel hak ve özgürlüklerin 
kamu gücüne karşı korunmasında Almanya ve İspanya gibi ülkelerde etkili bir hukuki çare olarak görülmektedir. Bu sunuşta, anayasa şikayeti kurumunun 1982 Anayasasında ve 2011 tarihli ve 27894 sayılı Resmi Gazetede yayınlanıp yürürlüğe giren 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki yeni yasada nasıl düzenlendiğini, İspanya örneği (amparo başvurusu) ile karşılaştırmalı olarak ele almaya çalışacağım. Son olarak da Türkiye’de ileride yaşanması olası görülen sorunlara işaret ederek konuşmamı sonlandıracağım. 

Anayasanın “bireysel başvuru yolu” olarak adlandırdığı anayasa şikayeti, “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla bireylerin Anayasa Mahkemesine” başvurmasını mümkün kılmaktadır (An. md. 148/3). 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun da Anayasada yer alan bu tanımı yinelemektedir (md. 45/1). 

Buna göre, Anayasa ve 6216 sayılı yasanın öngördüğü bireysel başvuru yolundan yararlanmak için, Bir temel hakkın kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiası Söz konusu temel hakkın Anayasada ve AİHS’de birlikte düzenlenmiş bir hak ya da özgürlüklerden biri olması gerekir. 

Başvuru hakkı: Hem Anayasa (md. 148/3), hem de 6216 sayılı kanun (md. 45/1), söz konusu başvuru yolundan “herkes”in başvurabileceğini belirttiği için kural olarak bu yolun yabancılar ve vatansızlara da açık olduğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık aynı yasa 46/3. maddesinde, yalnız Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancıların bireysel başvuru yolunu kullanamayacağını düzenleyerek söz konusu hükme sınırlama getirmiştir. Burada kastedilenin, anayasada siyasal partiye üye olma, seçme ve seçilme hakkı gibi siyasal hak ve ödevler niteliğindeki Türk vatandaşlarına özgülenmiş haklar olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru hakkına sahip olanlar açısından bir başka sınırlama da söz konusu yasanın 46. maddesinde getirilmiştir. Bu düzenlemeyle kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yolundan yararlanması yasaklanmış; özel hukuk tüzel kişilerinin de yalnızca tüzel kişiliğe ilişkin haklarının ihlali durumunda bu yola başvurabileceği belirtilmiştir. Yasanın bu düzenlenmesinin İspanya’daki düzenlemeden daha sınırlı olduğu görülmektedir. İspanyol Anayasası (md. 53/2) hak ve özgürlüğün ihlalinden etkilenecek gerçek ve tüzel kişilerin amparo başvurusundan yararlanabileceğini belirtmektedir. Anayasanın tüzel kişilerden kasdının “ Özel hukuk tüzel kişileri ” olduğu kural olarak kabul edilmekle birlikte, İspanyol Anayasa Mahkemesi oluşturduğu içtihatla meslek odaları, üniversite ler, siyasal partiler, sendikalar, parlamento gruplarının yanı sıra, belediyeler, özerk topluluk yönetimleri, hatta Ulusal Sosyal Güvenlik Enstitüsü gibi merkez teşkilatın içinde yer alan ve kamu tüzel kişiliğine sahip kurum ve kuruluşlar gibi bazı kamu hukuku tüzel kişilerine de amparo başvurusunda 
bulunma hakkını tanımıştır. 

Ayrıca, İspanyol Anayasası kamu denetçisi ve savcılığa da bu başvuru yolunu kullanma hakkını vermiştir. 1982 Anayasası ve 6216 sayılı yasa, ihlalden doğrudan etkilenen gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri dışında hiçbir kişi ya da kuruma bireysel başvuru yolunu işletme yetkisi tanımamıştır. Oysa ki kamu denetçisi gibi idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceleyen, bu konuda rapor hazırlama yetkisi ve bunu kamuoyuyla paylaşma sorumluluğu olan bir kuruma da bu yetkinin tanınması yerinde olabilirdi. Kuşkusuz, kamu denetçisinin kendisinden beklenen işlevi yerine getirebilmesi için tarafsız ve bağımsız bir yapıya sahip olması gerekir. 2010 Anayasa değişikliğiyle kurulan kamu denetçiliği bu koşulları içermemektedir. Ancak ileride yapılacak anayasa değişikliğiyle, bağımsız ve tarafsız bir kamu denetçiliği bağımsız ve tarafsız bir niteliğe sahip kılınırsa, bu kuruma da anayasa şikayetinde bulunma yetkisi tanınması yerinde olabilir. 

Başvuruya Konu olabilecek haklar ve özgürlükler: İspanyol Anayasasına göre (md. 53/2), yalnızca Anayasanın 14 ile 30. maddeleri arasında düzenlenen temel hak ve özgürlükler amparo başvurusunun koruma alanına girebilir. Bunlar eşitlik, din özgürlüğü ve ibadet, kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel yaşamın gizliliği, konut dokunulmazlığı, yerleşme ve seyahat, düşünce, sanat ve bilim, iletişim, toplantı, dernek kurma, seçme, dilekçe, sendika ve grev gibi genel olarak klasik haklar grubunda yer alan hak ve özgürlüklerden oluşmaktadır. Buna karşılık, söz konusu liste tam olarak kapsayıcı değildir. Örneğin, özel mülkiyet ve miras hakkı (md.33); vakıf kurma hakkı (md.34); çalışma hakkı ve özgürlüğü (md.35); toplu iş görüşmesi yapma hakkı (md.37); girişim özgürlüğü (md.38) gibi hak ve özgürlükler ile; ailenin hukuki, sosyal ve ekonomik olarak korunmasını güvenceye alma (md.39); herkesin kişiliğini geliştirmeye elverişli bir çevreden yararlanma hakkı ve bunu koruma ödevi (md.45); insan haysiyetine yaraşır bir konutta yaşama hakkı ve kamu güçlerinin gerekli koşulları harekete geçirmesi ve ilgili yasal düzenlemeleri yapması (md.47); tüketicilerin korunması (md.51) gibi ekonomik ve sosyal nitelikli haklar, listenin dışında kalmaktadır. 
Anayasada sınırlı biçimde sayılmış olmakla birlikte İspanyol Anayasa Mahkemesinin, bireysel başvuru yoluyla korunabilecek hak ve özgürlüklerin çevresini genişletme eğiliminde olduğunun da altını çizmek gerekir. Anayasanın 53/2. maddesinde yer almamasına karşın, İspanyol Anayasa Mahkemesinin, toplu görüşme hakkını sendikal özgürlüğün bir parçası olarak değerlendirip amparo başvurusunu incelediği kararı buna örnek verilebilir. Yine, ekonomik 
ve sosyal nitelikli hakların amparo başvurusu yoluyla korunmasını sağlamak amacıyla İspanyol Anayasa Mahkemesi, bunları amparo yoluyla korunabilen hak ve özgürlüklerle ilişkilendirmektedir. Mahkemeye göre, “Koruma alanı dışında olan haklar koruma içinde olanlarla ayrılmaz bir bağlantı içindedir”. 
Mahkemenin, özellikle eşitlik ilkesinden bu anlamda çokça yararlandığı görülmektedir. 

1982 Anayasasının da “AİHS’ce Türkiye’nin taraf olduğu ekli sözleşmelerde yer alan ve aynı zamanda da Anayasada düzenlenmiş olan hak ve özgürlükler” 
biçiminde öngördüğü formülle, bireysel başvuru yoluna konu olabilecek hak ve özgürlükleri klasik haklarla sınırlamayı amaçladığı görülmektedir. Anayasada 
yer alan hak ve özgürlükler düzenli olarak sınıflanmadığından olası karışıklıkları ortadan kaldırmak için böyle bir formülün benimsendiği söylenebilir. 

Bireysel başvuru yoluna konu olabilecek haklar saptanırken yalnızca AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerde yazan haklar değil, aynı zamanda AİHM kararlarına da bakmak gerekir. Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’yla birlikte yaptığımız ve Anayasa Mahkemesi Sempozyumunda sunduğumuz 2004 tarihli çalışma, Anayasada ve aynı zamanda da AİHS’de yer alan hangi hak ve özgürlüklerin bu başvuruya konu edilebileceğini ayrıntılı biçimde ortaya koymaktadır. Söz konusu çalışmadan yola çıkarak, anayasa şikayetine konu olabilecek hak ve özgürlükler ve Anayasanın ilgili maddeleri aşağıdaki gibi sıralanabilir. 


Yaşam hakkı An. md. 15/2, md. 17/1 ve md. 38/9; 
İşkence ve benzeri kötü ya da onur kırıcı muamele yasağı An. md. 17; 
Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı An. md. 18; 
Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı An. md. 19; 
Adil yargılanma hakkı An. md. 36, md. 38, md. 138, md.139, md. 140; md. 141, md. 142; 
Suç ve cezaların yasallığı An. md. 15/2 ve 38/1; 
Özel yaşama, Aile yaşantısına, Konut ve Haberleşme özgürlüğüne saygı md.20, md. 21 ve md. 22, md. 26/2; 
Düşünce, Vicdan ve Din özgürlüğü An. md. 24, md.25, md. 26 ve md. 15/2, md. 10, md. 27, md. 28, md. 29, md. 30, md. 31, md. 32, md. 133; 
Örgütlenme ve toplantı özgürlüğü md. 33, md. 34, md. 51, md. 53, md. 54, md. 68 ve md.69; 
Evlenme ve Aile kurma hakkı An. md. 41, 
Etkili başvuru hakkı An. md. 36 ve md. 40; 
Ayırımcılık yasağı An. md. 10; 
Mülkiyet hakkı An. md. 35, md. 46 ve 47; 
Eğitim ve Öğrenim hakkı md. 42; 
Serbest Seçim hakkı md. 67, md. 75, md. 76, md. 77, md. 78, md.79, md. 94, md. 101, md. 102, md.104, md. 114, md.116. 


Öte yandan, 2010 Anayasa değişikliğiyle hak ve özgürlüklere ilişkin kısma eklenen yeni düzenlemelerden Bilgi edinme hakkı (md. 74/son), 
AİHS’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. md.siyle ilişkilendirilebilir. 

  Söz konusu düzenlemenin, kitle iletişim araçları dışında, ayrıca genel olarak bilgi alma hakkının da temeli sayılması mümkündür. 
Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı da 2010 Anayasa değişikliğiyle Anayasanın özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20. md.sine eklenen son fıkrayla 
getirilen bir yeniliktir. 

Özel yaşama saygı kapsamında anayasa şikayetine konu edilebilir. 

Türkiye’nin henüz taraf olmadığı 4. ve 7. protokollerde yer alan, aynı zamanda Anayasada da düzenlenmiş olan hak ve özgürlüklerin ihlali durumunda ise 
Anayasa şikayeti yoluna başvurulamayacaktır. 
Bu hak ve özgürlükler: sözleşmeden doğan bir yükümlülük nedeniyle kişi özgürlüğünü kısıtlama yasağı An. md. 38/8; 
Seyahat ve yerleşme özgürlüğü An. md.23; 
Vatandaşların sınır dışı edilmesi ve ülkeye girmelerinin engellenmesi yasağı An. md.23/6; 
Eşler arasında Eşitlik An. md. 10 ve md. 41/1; 
Yabancıların toplu olarak ve Meşru yollardan ülkede bulunan yabancıların keyfi olarak sınır dışı edilmesi yasağı An. md. 16; 
Bir suçtan hüküm giyen kişinin üst mahkemeye başvurma hakkı An. md.36/1 ve 40/1; 
Haksız hüküm giyen kişiye tazminat hakkı An. md.40; 
Aynı suçtan iki kere yargılanamama ve Cezalandırılamama An. md. 36/1; md. 38. 

Başvuruya konu olabilecek hakları yalnızca AİHS ile sınırlamak, anayasa şikayetine konu olacak hak ve özgürlük alanını çok daralttığı için eleştiriye açıktır. 
Nitekim, örneğin AİHS’de güvenceye alınmış, ancak Anayasa yerine bir yasayla tanınmış bir hakka karşı bireysel başvuru yolu kapalıdır. Yine, söz konusu 
formül, Anayasada yer alan başka bazı önemli hakların koruma dışında kalmaktadır. Örneğin Türkiye, 2010’da Anayasanın 41. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarla güvenceye alınan çocuğun korunması, bakılması ve ebeveynleriyle kişisel ve doğrudan ilişki kurması ve sürdürmesi hakkı, devletin çocuğu 
her türlü istismara ve şiddete karşı korunması ödevi AİHS’de buna ilişkin bir düzenleme bulunmadığından anayasa şikayeti yolunun dışındadır. 

Yine, çevre (An. md. 56, md. 57, md. 63, md. 44, md. 169), gelişme hakkı (Gerçi An. md. 5 bunu bireysel haktan çok devlete bir ödev olarak düzenlemiş) 
gibi temel hakların uygulanmasına yön veren ve bireysel hakları güçlendiren alanlar anayasa şikayeti korumasının dışında kalmıştır. 
Kuşkusuz, anayasa şikayetine konu olacak hak ve özgürlük alanları, İspanyol Anayasa Mahkemesinin de yaptığı gibi, temel hakların bir bütün olduğuna ilişkin 
bir yorum geliştirerek ve aynı zamanda AİHM içtihatları çerçevesinde Anayasa Mahkemesi tarafından genişletilebilir. Bu, Mahkemenin benimseyeceği 
yaklaşıma bağlı olarak ileride açıklığa kavuşacaktır. 

Başvuruya Konu olabilecek işlemler: 6216 sayılı yasaya göre, kamu gücü işlemleri, eylemleri ya da ihmali bireysel başvuruya konu olabilecektir. İspanya’da Merkezi parlamentonun, bunun başkanlık divanı, komisyon gibi organlarının, özerk toplulukların yasama meclislerinin ve bunların organlarının yasa niteliğinde olmayan kesinleşmiş kararları amparo başvurusuna konu olabilir. Yürütme ve yargı organlarının kararları da başvuruya konu olabilir. Buna karşılık, idarenin herhangi bir işlemi olmaksızın doğrudan birey üzerinde etki doğurabilen, yani kendiliğinden bireye uygulanabilen ve aynı zamanda bireyin bir hakkını ya da özgürlüğünü zedeleyen yasalar bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne getirilemez. 

Türkiye’de 6216 sayılı Yasa (md. 45/3), yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler, Anayasa Mahkemesi kararları ve Anayasanın yargı denetimi dışında 
tuttuğu işlemler aleyhine başvuru yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Buna göre yasalar, parlamento kararları, TBMM’nin ortak bildiri / deklarasyonları gibi 
diğer yasama işlemleri başvuru dışındadır. İspanya ile karşılaştırdığımızda, kamu gücü niteliğinde olan yasama işlemleri ile yürütme organının düzenleyici 
idari işlemlerinin başvuru dışında tutulması, anayasa şikayetinin kapsamını aşırı daraltmaktadır. İspanya’da olduğu gibi Türkiye’de de doğrudan birey üzerinde 
etki doğuran yasalar başvuru konusu edilemeyecektir. Buna karşılık, yasa koyucunun eksik düzenleme dahil ihmalinden kaynaklanan temel hak ihlallerine karşı anayasa şikayetinin mümkün olması gerekir. 

Yasa, “anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerden söz ettiğine göre, olağanüstü hal KHK’lerine, cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere, 
meslekten çıkarma cezası dışındaki HSYK ve YAŞ’ın terfi işlemleriyle kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma kararlarının Anayasaca yargı denetimi 
dışında tutulmuş bölümlerine karşı anayasa şikayeti yapılamayacaktır. 

Yargı kararları açısından, 6216 sayılı yasanın 45/3. maddesi, yalnızca Anayasa Mahkemesi kararlarını açıkça bireysel başvuru yolu dışında tuttuğundan, bunun 
dışında adli, idari ve askeri yargının tüm kesinleşmiş kararlarına karşı anayasa şikayeti yolunun açık olduğunun kabulü gerekir. Anayasa Mahkemesi 
tarafından mahkeme oldukları tespit edildiği takdirde, YSK ve Sayıştay’ın yargısal nitelikli kararlarına karşı da bu yol açık olacaktır. 

Başvurunun Süresi: 6216 sayılı Yasa (md. 47/5), başvurunun kanun yollarını tüketen nihai işlemin başvurucuya tebliğ edildiği tarihten ya da kanun yolu 
öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten başlayarak 30 gün içinde yapılmasını öngörmektedir. İspanya’da ise Merkezi devlet ve özerk topluluk yasama 
organlarının yasa gücünde olmayan işlemleri, bunların kesinleştiği tarihten itibaren 3 ay içinde amparo başvurusuna konu olabilir. İdarenin kararlarına karşı amparo başvurusu da, buna ilişkin son mahkeme kararının taraflara tebliğ edilmesinden itibaren yirmi gün içinde yapılabilir. Yargı kararlarının bireysel başvuruya konu olması da bunların tebliğ tarihinden itibaren yirmi gündü. 2007’de yapılan değişiklikle bu süre 30 güne çıkarılmıştır. Seçim yargısına ilişkin kararlar için ise başvuru süresi, adaylar ve aday listelerine karşı yapılan başvurularda kararın tebliğ tarihinden itibaren iki gün; seçmenlere ve seçime ilişkin başvurularda ise üç gündür. Anayasa Mahkemesi, birinci durumda üç gün; ikinci durumda ise on beş gün içinde başvuruyu karara bağlamalıdır. Seçim yargısında ihlal iddiasının çok kısa sürede sonuçlandırılması, başvurudan umulan yararın sağlanması açısından önemli ve gereklidir. YSK’nin kararlarının anayasa şikayeti kapsamı içinde olacağına ilişkin yorum benimsenirse, 30 günlük sürenin çok uzun olduğu sonucuna varılabilir. Yasa koyucunun bu konuyu açıklığa kavuşturması gerekirdi. 

6216 sayılı Yasa (md. 47/5), haklı mazereti olan başvuruculara, mazeretin kalktığı tarihten itibaren 15 gün içinde başvuru zorunluluğu getirmektedir. 
Kanun koyucu, ihlalin ihmalden kaynaklanması durumunda sürenin ne olacağına açıklık getirmemiştir. Yasada belli bir işlemin yapılması için süre 
öngörülmüşse, otuz günlük sürenin bu sürenin bitiminden itibaren başlayacağı kabul edilmelidir. Böyle bir süre öngörülmemişse, kamu gücünün hareketsizliğinin makul süreyi aşan bir dönemden beri devam ediyor olması biçiminde bir ölçüt getirilebilir. Makul sürenin aşılmasından itibaren ihmal devam ettiği sürece Anayasa Mahkemesine başvurunun mümkün olması gerekir. 

5 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 3

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 3

      Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)

Tabii çok geniş kapsamlı ve çok ayrıntılı bir konuyu dar zamanda toparladı, tartışmalar vesilesiyle bir kere daha açıklama fırsatı bulacağını ümit ediyorum. 
Bu başkanlık görevinin kaçınılmaz sıkıntılarıdır, sözlerini kısa kesmelerini rica edeceğim arkadaşlarımdan. Şimdi sözü Doç. Dr. Ece Göztepe’ye bırakıyorum, 
buyurun. Şunu da ekleyeyim, Anayasa şikâyeti konusunda özellikle Alman deneyimini çok çok yakından izleyen ve bize aktaran iki değerli arkadaşımızla 
birlikteyiz, kendilerinden öğreneceğimiz çok şey olduğuna inanıyorum, buyurun Sayın Göztepe. 

Doç. Dr. Ece GÖZTEPE 

Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 

Çok teşekkürler Sayın Başkan. Saygıdeğer meslektaşlarım hepinize teşekkür ediyorum, bu Pazar öğleden sonrasında burada olduğunuz için. Konu gerçekten de çok geniş, burada biz üçümüz birbirimizi çok iyi tanıdığımız için konuyu bölüştük aramızda. Ama öncelikle Fazıl Hocanın kısaca değindiği çalışmanın 
sizler için de aydınlatıcı olacağı düşüncesiyle bunu kısaca tanıtmak istiyorum. 

Şubat ayı başlarında henüz kanun Alt Komisyonda görüşülmeye başlamadan, Fazıl Hocanın başkanlığında bir akademisyen ve avukat topluluğu İzmir Barosu 
Başkanının davetiyle İzmir’de bir çalışma yaptı. Bu çalışma, bir rapor olarak İzmir Barosunun internet sitesine kondu ve biz bunu hemen akabinde 
bütün Anayasa Komisyonu üyesi milletvekillerine ve ilgili siyasi parti gruplarına ilettik. Ama ne yazık ki bu önerilerimizin çok küçük bir kısmı dikkate alınmış. 
Yine tebliğimi hazırlarken saptadığım üzere, CHP milletvekilleri Alt Komisyonda ve Anayasa Komisyonundaki nihai halde tamamen bir anamuhalefet 
partisi olmanın gereğine aykırı bir şekilde, pozitif olan bazı düzenlemelerin de yasadan çıkmasına önayak olmuşlar. Bu da benim için ayrıca acı veren bir okuma deneyimi oldu. 

Bugünkü konuşmamı dört ana noktada toplamak istiyorum: 

Birincisi, Anayasa şikâyeti niye kabul edilmelidir? Aslında Fazıl Hoca bunu ayrıntılarıyla açıkladı, ben bunu biraz pekiştirmek istiyorum. 

İkincisi, yasaya bakıp yasa acaba nasıl bir kurum düzenledi, eksikleri neler, bizi bekleyen sorunlar neler sorusuna cevap vermeye çalışacağım. 

Üçüncüsü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki temel hak ve özgürlüklere odaklanan bir anayasa şikâyeti kurumu acaba nasıl sorunlar getirebilir sorusunu 
ele almak. 

Son olarak da, anayasa şikâyeti dediğimiz şey nasıl ete kemiğe bürünebilir ona bakıp Alman Anayasa Mahkemesinin son beş yıl içinde verdiği üç önemli kararı 
özetleyerek, konuşmamı bitirmek istiyorum. 

Anayasa şikâyeti niçin kabul edilmelidir? Anayasa şikâyeti hukukun insanlar için, bir devletin egemenliği altında yaşayan yurttaş ya da yurttaş olmayan bütün 
insanlar için, olduğunun hatırlanması ve hayata geçirilmesi için önemlidir. Anayasa şikayeti yoluyla sadece kanunların anayasaya uygunluğu güvence 
altına alınmakla kalmaz, aynı zamanda Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin somutlaştırılması ve hayata geçirilmesi de sağlanır. 

Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine giden davalara baktığımızda, bizim fersah fersah böyle bir bireysel hak anlayışından uzak olduğumuzu ne yazık ki görmekteyiz. 

Dolayısıyla Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin dolaysız bir şekilde hayatımızın bir parçası olmasının önemli bir aracı olarak anayasa 
şikayeti özel bir önem taşımaktadır. Uygulamaya baktığımızda her ülke tabii ki kendi koşulları ve gereksinimlerine bağlı olarak değişik çözümler üretmektedir. 
Bu anlamda en kapsamlı ve en güvenceli çözüm Almanya’da öngörülmüştür. Gerçekten de yasama, yürütme ve yargı olmak üzere bütün kamu gücünü temsil eden organların işlemleri anayasa şikâyetinin konusunu oluşturmaktadır. 

Bura karşılık Avusturya, idari başvuru yolları tüketildikten sonra, idari yargıya başvurulmaksızın bireysel başvuruyu öngörmekte ya da doğrudan doğruya yasalara karşı bireysel başvuru yolunu tanımaktadır. İspanya’da ise sadece bireylere değil, aynı zamanda kamu denetçisi ve savcılık makamına da hakların korunması için harekete geçme yetkisi tanınmaktadır. 
Buna karşılık İspanya’da kanunlara karşı anayasa şikâyeti söz konusu değil. Ama anayasa şikâyetinin kabul edildiği her ülkedeki ortak temel amaç, Anayasayı 
yaşanır bir hukuk belgesi haline getirmek. 

Acaba 3 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi Kanununda anayasa şikâyeti nasıl düzenlendi ve eksikleri neler? 
Bu tabii ki ilk bakışta görülen eksiklikler. Bunlara bir de her bir somut olayda önceden öngörülemeyen hukuki sorunlar da eşlik edecektir. 
Bu kanun 75 maddelik görece uzun bir kanun ve sadece 7 maddesi anayasa şikâyetine hasredilmiş. Ayrıntı denemeyecek kadar asli birçok husus da İçtüzük 
düzenlemesine bırakılmış. 
Oysaki diğer ülkelerdeki Anayasa Mahkemesi Kanunlarına baktığımızda anayasa şikayetinin biçimsel ve esasa ilişkin unsurlarının büyük ölçüde kanunda 
düzenlendiğini ve bu normatif düzenlemenin mahkemenin içtihadı için çok önemli bir temel oluşturduğunu görmekteyiz. Dolayısıyla kanuna yönelik 
en önemli eleştirim şu olacak: Kanun, Anayasada yer alan iki fıkradaki hükümleri daraltıcı unsurlar içerdiği gibi, kanunla düzenlenmesi gereken, hem 
başvurucular, hem de Mahkemenin işleyişi açısından çok asli konuları İçtüzüğe bıraktığı için olumsuz bir nitelik taşımakta. 

Anayasanın 148/III ve IV. fıkrasında, anayasa şikâyeti düzenlenmektedir. Ben özellikle anayasa şikâyeti kavramını kullanıyorum, çünkü Anayasada bireysel 
başvuru kavramı tercih edildiği halde, bireysel başvuru teknik anlamına baktığımızda aslında somut norm denetiminde de söz konusudur. Anayasa şikâyeti daha teknik bir kavramdır. Anayasa böylesi teknik bir ayrıma gitmemiş. 148’inci maddenin 3’üncü fıkrası “herkes”ten söz ediyor. Elbette buradaki herkes özellikle vatandaşlara tanınan siyasal haklar dışında kalan haklar açısından herkestir. Anayasada yer alıp aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan, güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükler davanın konusu olabiliyor. 

Bu konuda Anayasa değişikliği yapıldığında, sorduğumuz bir soru vardı: Acaba taraf olunan protokoller de buna dahil edilecek mi, yoksa sadece ana sözleşme mi dahil edilecek diye. Kanun bunu somutlaştırdı ve Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin de sözleşme kapsamına alındığı doğru bir şekilde belirlenmiş oldu. 
Buradaki asıl unsur ise şu: Anayasa, temel hak ve özgürlüklerinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla herkes Mahkemeye başvurabilir diyor. 
Kamu gücünden anlaşılması gereken ise yasama, yürütme ve yargı organları. Oysaki kanuna baktığımızda, Anayasadaki kamu gücü kavramı daraltılarak, 
yasamanın işlemleri ve idarenin düzenleyici işlemleri kapsamdışı bırakılmış ve böylece Anayasaya aykırı bir düzenleme getirilmiştir. 

Her ne kadar düzenleyici idari işlemler açısından bunların öncelikle bir idari işlemle bireylere uygulanacağı; zorunlu idari başvuru yolları ve idari yargının verdiği kararlardan sonra yine anayasa şikâyetine gidilebileceği düşünülebilirse de, öyle bazı düzenleyici işlemler olabilir ki, bunlar kişi hakkında doğrudan doğruya hüküm ifade edebilirler. Oysa yasal düzenlemeyle bu türden işlemler, anayasa şikâyetinin kapsamı dışında kalmakta. 

Bir de kanunla yasa arasında önemli bir çelişki daha var. Anayasa olağan kanun yollarının tüketilmesi koşulunu arıyor Oysa yasaya baktığımızda idari ve yargısal 
başvuru yolları diyor. Burada hükümet tasarısından başlayarak bu genişletici ifade kullanılmış ve Anayasa Komisyonunda da, Genel Kurulda da herhangi bir 
değişikliğe uğramamış. Bildiğiniz gibi, kanun yolu kavramı bir davanın taraflarına, yanlış olarak verildiği ileri sürülen yargı kararlarının yeniden incelenmesini ve gerekirse değiştirilmesini sağlayan bir yargısal araçtır. İdari başvuru yolları ise kanun yolu kapsamında değerlendirilemez. İdare hukukuna baktığımızda zorunlu ve ihtiyari olmak üzere iki tür idari başvuru yolu görüyoruz. İhtiyari olanlar idari yargı davası açmak için ön koşul değil, zorunlu olanlar zaten idari yargı yolunun ön koşulu. Dolayısıyla burada idari yargı yolunun ön koşulu olan bir idari başvuru yolunun kastedildiğini düşündüğümüz zaman gereksiz bir 
tekrar var. Eğer ihtiyari idari başvuru yolları kastediliyorsa, yine anayasaya aykırı bir düzenlemeden bahsetmek gerekir. Bunun dışında siyasi diyebileceğim iz, mesela Türkiye Büyük Millet Meclisi İnsan Hakları Kuruluna başvuru mu kastediliyor? Bunun da açıklığa kavuşturulması gerekiyor. Eğer bu kanuni düzenleme genişletici bir şekilde düşünülmüşse, bu durumda yine Anayasanın lafzında öngörülmeyen ek zorlaştırıcı bir koşulun, anayasa şikâyetinin ön koşulu haline getirildiğini söyleyebiliriz. 

Çok önemli ve kuvvetler ayrılığı ilkesini tehdit eden bir başka unsur olduğunu düşündüğüm düzenleme ise, kanunun 49’uncu maddesinde yer almakta. 49’uncu madde, hakkında kabul edilebilirlik kararı verilen bir anayasa şikâyeti başvurusunun Adalet Bakanlığına bildirileceğini belirtiyor. Hükümet tasarısında bu yer alıyordu, Anayasa Komisyonundan da aynı şekilde çıktı, ama Genel Kurulda bazı AKP’li milletvekillerin önergesiyle buna bir hüküm daha eklendi ki, burada ciddi kuşkularım var. 

Hükümet tasarısında yer alan Adalet Bakanlığına bildirimin gerekçesi olarak hükümet tasarısında şöyle bir ifade kullanılmış: “Adalet Bakanlığının konunun 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşınması durumunda taraf olacağı, bu nedenle konunun öncesini bilerek savunma yapmasını ve gerekli tedbiri almasını sağlamak amacıyla öngörülmüştür”. Değişiklik önerisinde ise, “Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hallerde görüşünü yazılı olarak mahkemeye bildirir” diyor. Yani bir yurttaş kendi temel hak ve özgürlüğüyle ilgili olarak bir bireysel başvuruda bulunuyor, Mahkeme kabul edilebilirlik kararı alıyor, Adalet Bakanlığına bu durum bildiriliyor, ama Adalet Bakanlığı gerekli görürse, ki bu gereğin ne olduğu açık değil, davanın birden bire yürütme sıfatıyla tarafı oluyor. Bu durum, yürütme organının anayasa şikâyetinde taraf yapılması sonucunu doğuracaktır ki, bu da açıkça erkler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. 

Çok önemli bir husus hükümet tasarısında yer aldığı halde, demin söylediğim gibi CHP’li milletvekillerin önerisiyle tasarıdan çıkartılmış. Hükümet tasarısında 
şöyle bir hüküm yer almaktaydı: “Bölümler bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlalinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden 
kaynaklandığı kanaatine varırlarsa, bu kanun hükmünün ya da kanun hükmünde kararname hükmünün iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar”. 

Böylece sistem içi bir bütünlük sağlanması hedefiyle somut norm denetimine bir araç daha eklenmekteydi. Bu hüküm Anayasa Alt Komisyonunda çıkarılmış ve 
Genel Kurulda tekrar gündeme getirilip bir önerge verilmesi için kanundan tamamen çıkartılmıştır. Alt Komisyonda CHP’lilerin ileri sürdüğü gerekçe, Anayasaya aykırı bir şekilde yeni bir iptal davası açma imkânı yaratılmış olmasıdır. Bu teze göre, Anayasa Mahkemesi hem hâkim hem savcı durumuna düşürülmemelidir. 
Alt Komisyon raporunda “diğer üyelerimiz de bu itirazlara aynen katılmışlardır” ifadesi yer alıyor. İtiraz yoluyla anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerce ileri 
sürülmesi durumunda vakıa ve delil değerlendirme, itiraz halinde mahkeme aradan çıktığı için böylesi bir taraf olmaya, savcı ve hâkim olma sonucunu 
doğurmayacaktır görüşü ileri sürülmüş. Aynı raporda, yine çok naif olduğunu söyleyebileceğim bir ifade var. “Yasama organı kanundan kaynaklanan ihlallerde hassasiyet göstererek yeni düzenlemeyi yapacaktır” denmiş. Yasama organının kanunun anayasaya aykırılığı konusundaki ihlallerde hassasiyet göstereceği zannı ya da umudu gerçekten çok naiftir. Eğer öyle olsaydı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye hakkında verdiği onca ihlâl kararından sonra başta Anayasa olmak üzere gerekli yasal düzenlemeler yapılırdı. Ama Türkiye’nin her gün tartıştığı ve bir türlü çözüm bulamadığı zorunlu din dersleri, kadınların soyadı konusu, işkence sonrasında memurlara rücu hakkı, devletin sorumluluğu gibi pek çok alanda yasama organının hiçbir hassasiyetinin olmadığı hepimizin malumu. 

Üçüncü olarak ele almayı istediğim husus, anayasa şikayetinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine odaklanılmasından dolayı nasıl sorunlar çıkabilir? 

Rahmetli Hocamız Yavuz Sabuncu ve meslektaşım Selin Esen Anayasa Mahkemesi sempozyumlarından bir tanesine 2006’da çok değerli bir çalışma yapmışlardı. 
Bu çalışmada, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden hangileri anayasa şikâyetinin konusu yapılabilecektir sorusu ışığında bir liste çıkardılar. Bu listeye baktığımızda Türkiye’nin şu anda taraf olmadığı üç tane protokol var. Bunlar 4, 7 ve 12’inci protokoller. 
4’üncü Protokolün hukuki durumu ise hayli karışık. Biliyorsunuz hem uygun bulma kanunu, hem de onay kararı 1994 yılında Resmi Gazetede yayınlandı. 
Ama bunlar Dışişleri Bakanlığının arşivinde galiba çürümeye mahkum edildi ve bu belgeler Avrupa Konseyine sunulmadığı için bu onay kararları bizim iç 
hukukumuza göre yürürlüğe girdiği halde, Avrupa Konseyi nezdinde taraf olunmadığı biçiminde işlem görmektedir. 

İlk baştaki olumsuz izlenimin aksine, anayasa şikâyeti kapsamına giren hayli geniş bir hak kataloğuyla karşı karşıyayız. 

Buna karşılık Anayasada güvence altına alınan ve taraf olunmayan protokollerde yer almakla birlikte, anayasa şikâyeti konusu yapılamayacak çok önemli temel 
hak ve özgürlükler de mevcuttur. Örneğin, Anayasanın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasındaki sözleşmeden doğan yükümlülük sebebiyle kişinin özgürlüğünden 
yoksun bırakılamaması; seyahat ve yerleşme özgürlüğü, vatandaşların sınır dışı edilememesi ve ülkeye girişinin engellenememesine ilişkin 23’üncü maddenin 
6’ıncı fıkrası, eşler arasında eşitlik. Anayasa 41’inci maddenin 1’inci fıkrası eşler arasındaki eşitliği kabul ediyor, ama Türkiye 12’inci protokolün tarafı olmadığı 
için, anayasa şikâyetinde dava konusu edilemeyecek temel haklardan bir tanesidir. Yabancıların toplu sınırdaşı edilme yasağı ya da cezai konularda iki dereceli yargılanma güvencesi, adli hata halinde tazminat hakkı vb. haklar, açıkta kalan, anayasa şikâyetinin konusu yapılamayacak temel hak ve özgürlüklerdir. Bunun dışında birçok sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler de kapsam dışında bırakılmaktadır. Türkiye’de zaten bütün hükümetler tarafından üvey evlat muamelesi gören temel haklarımız bunlar, ama hayatımızın çok önemli birer parçası: 4/c maddesinin uygulanması ve sonrasındaki toplu protesto gösterilerini hatırlarsanız, çalışma ve sözleşme hürriyeti, çalışma şartları ve dinlenme hakkı, sosyal güvenlik hakkı, kamu hizmetine girme hakkı gibi haklar 
negatif statü haklarının ayrılmaz birer parçası, ama anayasa şikâyetinin konusu olamayacaklar. 

O halde sorulması gereken soru şu: Anayasa şikâyetiyle ulaşılmak istenen hedef nedir? Türkiye’de, bu devletin egemenliği altında yaşayan kişilerin temel hak 
ve özgürlüklerinin korunmasını, bu temel hak ve özgürlüklerin onların hayatının bir parçası olmasını sağlamak mı? Yoksa Rona hocamızın başta söylediği gibi, 
salt Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki imajımızı düzeltmek mi? Kanımca bunun cevabı çok açık: Temel hak ve özgürlüklerin ihlalinin önlenmesi. 
Yoksa Strazburg’a yine gidebilirsiniz, ama oradaki ihlal kararlarının sayısının azalması, yani Türkiye’deki ihlallerin yok edilmesi en önemli hedeftir. 

Eşitlik ilkesiyle ilgili önemli bir soruna da işaret etmek istiyorum. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14’üncü maddesinde bir ayrımcılık yasağı düzenleniyor, 
ama bu ayrımcılık yasağı bağımsız bir hak olarak düzenlenmiyor. Her zaman için Sözleşmedeki başka bir hakkın kullanılması ve ihlal dolayısıyla dava konusu yapılıyor. Yani bağımsız bir madde olarak anlaşılmıyor. Türkiye’nin taraf olmadığı 12’inci Protokol ise genel ayrımcılık yasağını düzenliyor. 
Yani Anayasanın 10’uncu maddenin kapsamına göre daha dar olmakla beraber, bağımsız bir eşitlik maddesi içeriyor. Türkiye bu Protokolün tarafı değil. 
Bu bağlamda sormamız gereken soru, acaba salt 10’uncu maddedeki eşitlik ilkesi bütün Anayasadaki temel hak ve özgürlükler açısından bağımsız bir madde midir? Yoksa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarındaki gibi ancak bir başka temel hak ve özgürlüğe uygulanabilecek bağımlı, yani ikincil bir temel hak ve özgürlük olarak mı değerlendirilecektir? Türk Ceza Kanunu ve Türk Medeni Kanunundaki birçok hükmün uygulanması açısından bunun çok ciddi bir soru olduğunu düşünüyorum. 

Son olarak, çok kısa bir şekilde Alman Anayasa Mahkemesinin üç kararına değinmek istiyorum. Birinci karar, Hava Güvenliği Kanunu hakkında bir anayasa 
şikâyeti başvurusu üzerine verilmiş. 11 Eylül 2001 olaylarından sonra Almanya’da hava güvenliği ve sivil havacılık sahasının korunması için bir dizi önlem alındı. 
Bunlardan bir tanesi de 2003 yılında çıkartılan Hava Güvenliği Sahası Kanunuydu. Bu kanunun 14’üncü maddesine göre sivil bir uçak, silah olarak kullanılmak amacıyla kaçırılıp başka hiçbir tedbirle engellenmesi söz konusu değilse, Federal Alman hava sahası içinde Federal Alman Savunma Bakanı ya da ona vekalet eden bir başka Bakanlar Kurulu üyesinin emriyle, içindeki bütün yolcuların hayatı pahasına düşürülebilecekti. Bu yasa yürürlüğe girmeden önce, hem Federal Alman Parlamentosunda, hem de Senatoda çok tartışıldı. 

Yasa yürürlüğe girdiği anda yedi kişi, anayasa şikâyeti başvurusuyla bu konuyu Anayasa Mahkemesinin önüne getirdiler. Bir suçun faili değil, mağduru olan 
insanları kasıtlı olarak öldürecek şekilde yasayla devlete yetki verildiği için yasanın yaşam haklarını ve insan onurunu ihlal ettiğini ileri sürerek iptalini istediler. 

Alman Anayasa Mahkemesi öncelikle, başvuran kişilerin kişisel, güncel ve dolaysız bir çıkarları söz konusu olduğu için doğrudan doğruya yasaya karşı yapılan anayasa şikayeti başvurusunu kabul etti. Çünkü bu yasanın uygulanmasını beklerlerse önce ölmeleri, sonra da yakınlarının onlar adına dava açmaları gerekecekti. 

Mahkeme, çok uzun ve ayrıntılı bir kararla, Alman Anayasasında güvence altına alınan yaşam hakkı, vücut bütünlüğü gibi hakların ihlal edildiğini; insan onurunun, bireyleri nesne değil, özne olarak görmeyi zorunlu kıldığını belirterek sözü edilen yasa hükmünü iptal etti. Bu karar gerçekten de, insan onurunun nasıl en üstün değer olarak kavrandığının güzel örneklerinden birisidir. 

Bir başka karar, Almanya’da yayınlanan bir gazetenin (Süddeutsche Zeitung) iç politikadan sorumlu başyazarı Heribert Prantl’ın çok hoşuma giden bir başlıkla 
değerlendirdiği (“Havaalanı oturma odası değildir”), ifade ve toplantı özgürlüğüne ilişkin bir karar. Bu kararda, Federal Alman Yargıtay’ının ve iki alt derece mahkemesinin kararları anayasaya aykırı bulunup tekrar karar verilmek üzere ilgili mahkemeye geri gönderilmiştir. Davacının ilk derece mahkemesinde açtığı dava ile Anayasa Mahkemesindeki bireysel başvurunun sonuçlandırılması arasında geçen süre 6 yıldır. Yani davacı iki alt derece mahkemesi, Federal Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinden altı yılda bir karar almıştır; hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi bakımından bu süre önemle vurgulanmalıdır. 

Dava konusu işlem, anonim şirket olarak kurulmuş, ama hisselerinin yüzde 50’den fazlası kamuya ait olan Frankfurt Havaalanı işletmesinin bir işlemidir. 
Mültecilerin sınır dışı edilmesini protesto etmek amacıyla davacının da aralarında bulunduğu bir grup, havaalanında gösteri yapmış ve sınır polisinin sınır dışı ettiği kişilerin sınır dışı edilmesine aracılık eden Lufthansa Havayolu Şirketinin pilot ve hosteslerine el ilanları dağıtmıştır. 

Bunun üzerine havalimanı işletmesi hava limanının özel bir işletme olduğunu, burada kendisinin izin vermediği hiçbir toplu gösteri yapılamayacağını söyleyerek süresiz olarak davacının havaalanı alanına girmesini yasaklamıştır. Davacının açtığı davada öncelikli soru, havalimanı işletmesinin kamu gücünü temsil edip etmediği noktasına yoğunlaşmıştır. 
Üç dereceki mahkemeler, anonim bir şirketin varlığından dolayı havalimanı işletmesinin özel hukuk hükümlerine tabi olduğunu, kamu gücünü temsil etmediğini kabul etmişlerdir. Oysa Anayasa Mahkemesi hisselerinin çoğunluğu kamuya ait olan bir özel hukuk tüzelkişisinin örgütlenme biçiminin, onu kamu gücü olmaktan çıkarmadığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla Mahkeme, işletmenin bir kamu gücü olarak sorumlulukları olduğunu, havaalanının kamusal alan sayılması gerektiğini, düşünce ve ifade özgürlüğü ile toplantı özgürlüğü çerçevesinde güvenliği tehdit etmemek, havaalanının uçuş alanını engellememek koşuluyla buranın her zaman toplantı ve gösteri yürüyüşüne açık olması gerektiğine hükmetmiştir. Böylelikle anayasa şikayeti yoluyla düşünce ve ifade özgürlüğü ile gösteri yürüyüşü hakkının kapsamı genişletilmiştir. 

Son olay bir hakaret davasına ilişkin anayasa şikayeti başvurusu. Bir sürücü emniyet kemeri olmaksızın araba kullanırken iki trafik polisi tarafından durduruluyor ve mutlak park yasağı olan bir yere park ederek ehliyetini göstermesi isteniyor. Sürücü de emniyet kemerini takmadığı için verilecek cezanın düşüklüğüne karşılık, mutlak park yasağına park etmesi halinde verilecek cezanın orantısız biçimde yüksek olacağından hareketle, polislerin kendisini suç işlemek için açıkça tahrik ettiklerini ileri sürüyor, tahrik ederek suç işlemeye teşvik ediyorsunuz diyor. Polislerin “bizim buna yetkimiz var” demesi üzerine davacı, “60 yıl önceki polis gibi (yani Naziler gibi) davranırsanız, kesinlikle vardır” diye yanıt veriyor ve iki polis hakkında şikâyet başvurusunda bulunuyor. Dilekçesinde de bu görüşlerini aynen dile getiriyor. 

Dilekçesindeki ifadelerden dolayı davacı hakkında polis memurlarına hakaretten dava açılıyor ve her üç derecedeki mahkemede de davacı hakkında hakaretten 
dolayı verilen ceza onanıyor. Mahkemeler şu görüşü benimsiyorlar: “Burada genel olarak polis emniyet örgütüne değil, şahıslarında bu iki polis memuruna 
hakaret edilmiştir ve bu durum, düşünce hürriyetinin koruma alanına girmez”. Anayasa Mahkemesi ise, “Burada düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında olası 
başka yorumlar ve olayın bağlamı dikkate alınmadan bir karar verilmiştir. Bu yüzden de düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırları dar yorumlanmıştır” diyerek, 
davayı ilk derece mahkemesine yolluyor. Kararının hüküm fıkrasındaki ifade ise şöyle: “Anılan hukuki muhakeme sonucunda mahkemenin başka bir karara 
varması, olasılık dahilindedir”. Yani burada söylenen şey, bu maddi olayda düşünce ve ifade hürriyetinin kapsamı geniş yorumlanması gerektiğidir. 
Kararı tekrar verecek olan mahkeme, yine aynı sonuca varabilir, ama başka bir karara varması da olasıdır. Anayasa Mahkemesinin bir süper temyiz mercii gibi 
çalışmadığının güzel bir ifadesidir bu. 

Bu sınırlı sürede daha fazla konuya değinmek ne yazık ki mümkün değil. Ama anayasa şikâyetinden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kalesi olmasını 
beklemek zannedersem bu kurumun işlevine aykırı bir şey olacaktır. Yapılması gereken şey gerçekten de iç hukuka yönelik olarak kendi evimizin önünü 
temizlemek, yani hukukun insanlar için olduğunu tekrar hatırlamak. İkincisi, anayasa şikâyeti yolunu etkili bir başvuru yolu olarak geliştirmek. Aksi halde tıpkı Azerbaycan’da olduğu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kabul ettiği gibi, kağıt üstünde var olan, ama etkili bir başvuru yolu olmadığı için de tüketilmesi gerekmeyen bir hukuki çareyle karşı karşıya kalınabilir. Eğer Türk anayasa şikâyeti kurumunun böylesi bir karara konu olması istenmiyorsa, hem yüksek yargı organlarımıza, hem de Anayasa Mahkemesine çok büyük görevler düşüyor. Çok teşekkür ederim. (Alkışlar) 

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

- Sayın Doç. Dr. Ece Göztepe’ye çok teşekkür ediyoruz. Gerek Fazıl Sağlam, gerek Ece Göztepe’nin belirtmem gereken bir özelliği var, bizim açımızdan özellikle önem taşıyor. Her iki arkadaşımız da bizim İnsan Hakları Merkezimizin Bilim ve Danışma Kurulu Üyesidirler. 

Bizim merkezimizin çalışmalarına çok önemli katkıları olmaktadır. Her ikisinin de Almanya’yla ilgili özellikle bu konuda araştırmaları, incelemeleri, 
değerlendirmeleri vardı. 

4 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 2

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 2

ANAYASA ŞİKÂYETİNİ BEKLEYEN SORUNLAR,

I. Konuya Giriş 

Anayasa şikâyeti artık hukukumuzun bir parçası oldu. 23.09.11 tarihinde yürürlüğe girecek. Bu kurum Almanya’da 50 yılı aşkın bir süredir uygulanıyor. 
Federal Anayasa Mahkemesi kararlarının yüzde doksanaltısını aşan bölümü anayasa şikâyeti davalarından kaynaklanıyor2. 

Bu kararların bir kısmı şiddetli eleştirilere konu oldu. Eleştirilerin ağırlığı da “anayasa şikayetinin Anayasa Mahkemesi’ni diğer yüksek mahkemeler üzerinde bir süper temyiz organı haline getireceği” görüşünde odaklanıyor. Yani bizim Yargıtay’ımızın ve Danıştay’ımızın endişeleriyle paralellik gösteriyor. “Ancak hemen belirtelim ki bu eleştirilerin ortak özelliği, anayasa şikayeti kurumunun varlığına değil, uygulanış biçimine yönelik olmasıdır3. 

Ama bu eleştirilerin etkisi fazla sürmüyor; çabuk unutuluyor. Adeta her eleştirinin arkasından anayasa şikâyetinin erdemleri, daha da güçlenmiş olarak ön plana çıkarılıyor. Çünkü Alman hukuk düzeni içinde çok önemli işlevleri var: 

1) Anayasa şikâyeti, her şeyden önce temel hak ve özgürlüklerin dolaysız kullanımını sağlamaktadır. Bu işlev, aslında 11. maddemizin bağlayıcı bir kuralıdır. Bu madde uyarınca anayasa kuralları tüm devlet organlarını bağlamakla kalmıyor, kişileri de bağlıyor. 2010 Anayasa değişikliğine kadar anayasa şikâyetinin hukukumuzda yer almamış olması, bu bağlayıcılığı kavramamızı güçleştirmiştir. 

2) Anayasa şikâyeti, doğru uygulandığı ölçüde “anayasaya uygun yorum” yönteminin alanını genişletmekte, olayı aşan, tüm hukuk düzenine yayılan etkisiyle4 anayasa düzeyinde yargıda birlik ve bütünlüğü sağlamakta; eğitici, öğretici (edukatif) etkisi5 ile, yargı düzeninde adeta karşılıklı bir yargı içi eğitim 
ve öğretim işlevi yerine getirmektedir. 

3) Yurttaşlarda demokrasi bilincinin, “hak sahibi vatandaş olma”, hakkını sonuna kadar arama bilincinin yaygınlaşmasını sağlamakta6 ve bu yönüyle de 
Mahkeme’ye büyük bir saygınlık kazandırmaktadır. 

TEBLİĞİ 
II. Güncel Sorunumuz: Anayasa Şikayetine Yabancılık 

Anayasa şikâyeti bizde nasıl bir sonuç verir? Bu işlevler yerine gelebilir mi? Bunu şimdiden bilemeyiz. Güncel sorunumuz, anayasa şikâyeti kurumunun bize 
yabancı olması. Anayasamıza koyduğumuz bir kural var ki, adeta bu yabancılığın simgesi: 

2010 Anayasa Değişikliği ile Anayasa’nın 148. maddesine eklenen dördüncü fıkraya göre: “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”. 

Şimdi bu formülü, salt sözcük anlamıyla ciddiye alırsak anayasa şikâyetinin hiçbir konusu kalmayabilir. Çünkü anayasa şikâyeti kapsamındaki her konunun, 
ilke olarak kanun yolunda da gözetilmesi gerekir7. Aksi halde kanun yollarının tüketilmesi koşulunun bir anlamı kalmaz. 

Belli ki bu kural, Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanını belirlemek, anayasa şikâyetinin kapsamını daraltma ve hızla artacağı belli olan iş yükünü azaltma 
amacıyla konulmuş. Ama lafzı bu amaçla bağdaşmıyor. Ne var ki aynı formül, yeni çıkan yasada da –üstelik öğretideki tüm uyarılara rağmen8- herhangi 
bir somutlaştırma yapılmaksızın aynen tekrarlanmış (m.49/6). 

Gerekçesi de cümlenin anlaşılmasını sağlayacak açıklıktan yoksundur: “Bireysel başvuru yolunun niteliği itibariyle bir temyiz yolu olmadığı dikkate alındığında, 
olağan kanun yollarında gözetilmesi gereken hususların, burada inceleme konusu yapılmamasının gereği açıktı.” 

Oysa hiçte açık değil. Abesle iştigal edilmek istenmiyorsa, “Kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar” formülüne, anayasa şikâyeti konusu olan hak ve 
özgürlüklere aykırı uygulamaları içermeyecek bir anlam verilmek gerekir. 

Bu açıdan Alman Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı Heck formülü9 bizde de kullanılmaya elverişlidir: 

“Anayasa Mahkemesi’nin bir mahkemece verilmiş yanlış bir kararı salt taraflardan birinin temel hakkına dokunma olasılığı taşıdığı için bir temyiz mercii gibi sınırsız hukuki denetimden geçirmesi, anayasa şikayetinin anlamına ve Anayasa Mahkemesi’nin bu alandaki özel görevine uygun düşmez. Yöntemin belirlenmesi, maddi olgunun tespit ve değerlendirilmesi, sade yasaların yorumu ve bireysel olaya uygulanması, bunun için görevli ve yetkili kılınmış olan mahkemelerin işi olup, bu alanda Anayasa Mahkemesi’nin denetim yapması söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi sadece spesifik (özgül) anayasa hukukunun Mahkemelerce ihlal edilmesi halinde anayasa şikayeti üzerine müdahaleye hak kazanır. … ” 

Alman Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da bu formülü şöyle özetlemektedir: “Anayasa Mahkemesi, ancak uzman mahkemece yapılan yorumun temel hakların çizdiği çerçeveyi aşması halinde düzeltici müdahalede bulunabilir”10 

III. Yabancılığı Aşmanın Koşulları 

Anayasa şikâyeti yolu, artık bir hukuk politikası olmaktan çıkıp pozitif anayasa normuna dönüştüğüne göre, hukukçulara düşen görev, bu kurumun Almanya’dakine benzer bir işlev yerine getirmesini sağlamaktır. Ama bunun için belli koşulların ve alt yapının oluşması gerekir. 

1) Öncelikle bağımsız ve nitelikli bir Anayasa Mahkemesi ile aynı derecede bağımsız ve nitelikli bir yargı düzeninin varlığı gerekiyor. Nitelik kavramı içinde 
özellikle anayasa şikâyeti için gerekli teknik bilgi ve donanımı da kastediyorum. 

Ne var ki 1960 – 80 arası dönemde kurulan bağımsız yargı, ilk darbeyi 12 Eylül Askeri Yönetimi ve onu izleyen 1982 Anayasası ile aldı. Buna rağmen yakın 
zamanlara kadar 1961 Anayasası’nın hukuk devleti ve bağımsız yargı alanında bıraktığı mirasın meyvelerini yedik. Ama bugün bu mirası da tükettik. 
“İkinci 12 Eylül” son darbeyi vurdu. Hem de “demokratik meşruiyet” aldatmacasıyla. Yargı bilgi, deneyim ve uzmanlık işidir. Ayrıca bir çeşit sanatçı duyarlılığı gerektirir. Oylama ile yargı bağımsızlığı sağlanamaz. 

Anayasa Mahkemesi’nin yapısı 12 Eylül 1982 askeri darbesinin getirdiği anayasal ve yasal düzenle zaten bozulmuştu. “İkinci 12 Eylül” geldi, üzerine tüy dikti. 
Mahkemenin siyasallaştırılmasına son derece elverişli bir yapı oluşturdu. 

Bu yeni yapı uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne katılan yeni üyelerin, bireysel olarak, bağımsız bir görev bilinci ile hareket edeceklerini umuyorum. 
Ama bu tek başına yeterli değil. Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılandırılmasının kamu oyu ve yargı çevrelerinde uyandırdığı imaj, en az onun kadar önemlidir. Umarız Mahkeme üyeleri, kararlarını bağımsızlık bilinci içinde vererek bu imajı, makul bir süre içinde düzeltmeyi başarırlar. 

2) Öte yandan Anayasa şikâyetinin başarıya ulaşabilmesi, anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine odaklanmış bir yargı düzeninin varlığını da zorunlu kılıyor. Bu ise anayasa şikâyeti ile başlayan bir süreç. Ve yüksek mahkemeler arasındaki işbirliği ile kazanılacak bir nitelik. 

Yüksek mahkemeler arasında sürdürülecek kavgalarla anayasa şikâyeti başarıya ulaştırılamaz. Bu nedenle tüm yüksek mahkemeler, temel hak ve özgürlüklerin 
korunmasına ve geliştirilmesine elbirliğiyle hizmet anlayışı içinde olmalıdır. Böyle bir yaklaşım, anayasa şikâyetinin uygulamasında endişe duyulan sapmaları 
önlemenin de vazgeçilmez önkoşuldur. Bu açıdan başta Anayasa Mahkemesi Başkanı olmak üzere tüm yüksek mahkeme başkanlarının, demeçlerinde son derece özenli davranmaları gerekir. Esasen Anayasa’nın Başlangıç Bölümünün 3 fıkrası da “Devlet organları arasında … medeni bir işbölümü ve işbirliği”ni zorunlu kılmaktadır. 

IV. Koşullarda Yetersizliğin Olası Sonuçları 

Değindiğim koşullardaki yetersizlikler, anayasa şikâyetinin işlevlerini baltalayıcı sakıncalar doğurabilir. 

1) Anayasa Mahkemesi, kendi yetki alanıyla, diğer yüksek uzman mahkemelerin yetki alanını doğru bir biçimde ayırmak zorundadır. Yoksa, Yargıtay ve Danıştay’ın ötedenberi şikâyet ettikleri “süper temyiz mercii” statüsüne kolaylıkla kayabilir. Bu da yargı birliğini zedeler. Hele bu eğilim, siyasal iktidarın halen kendisine karşıt olarak değerlendirdiği Yargıtay ve Danıştay’ı disiplin altına alma amacının bir aracı olma boyutu kazanırsa, yargının siyasallaşması süreci katlanılamaz bir boyuta erişir. 

Bu bağlamda “Yüksek yargı bugüne kadar uyumaktan başka bir şey yapmadı”11 ya da ““Çağın nabzını tutamayan statükonun kibirli mensupları artık halkı ikna 
edememektedir”12 gibi söylemler, anayasa şikâyeti görevini üstlenmiş bir Mahkemenin Başkanı için büyük bir talihsizliktir. Üstelik bu tür söylemler, yargı 
bağımsızlığına ve tarafsızlığına gölge düşürmekten başka bir işe de yaramamaktadır. Yine aynı bağlamda önemli bir hususun altını çizmek yerinde olur: Anayasa Mahkemesi Başkanı, taraf izlenimi uyandıracak söylemlere kendini kaptırma yerine, Anayasa Mahkemesi’nin kendi görev ve yapılanmasıyla ilgili 
olarak 2003 yılı sonunda hazırladığı önerinin arkasında durma kararlılığını gösterebilseydi, Anayasa Mahkemesi’ne şimdikinden çok daha tarafsız ve bağımsız bir imaj sağlamış olurdu. Anayasa Mahkemesi’nin kendi önerisiyle ilgili olarak, (sözde) “ihsası rey olur” diye sesini çıkarmayan bir Anayasa Mahkemesi 
Başkanı’nın, konu Yargıtay ve Danıştay’la ilgili yasalara gelince, dava yoluyla önüne gelmesi olasılığı yüksek olan yasaların dolaylı savunuculuğunu yapması13, bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşürür niteliktedir. 

2) Türkiye’nin AİHM’deki kötü imajına yol açan sorunları ülke içinde çözme potansiyeli taşıyan anayasa şikâyeti, yanlış kullanıldığı takdirde, vatandaşın 
AİHM’ne başvurma hakkını etkisizleştiren bir karşıt işlev de yerine getirebilir. Bu olasılığı önlemenin formülü, anayasa şikâyeti tanımında mevcuttur. 
AİHS kapsamındaki anayasal hak ve özgürlükler, AİHM anlayışı ile uygulanırsa bu tehlikenin önüne geçilmiş olur. 

V. Anayasa Şikâyeti Konusunda Türkiye’nin Avantajları 

1) Buraya kadar söylediklerimde biraz kötümser bir tablo çizdiğimin farkındayım. Ancak gelecek için iyimser olmamızı sağlayacak koşullarımız da var. Biraz da 
onlardan söz açmak isterim. Teknik açıdan bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa şikâyeti başvurularını karara bağlarken, kendi yetki sınırını aşma 
olasılığı, Almanya’daki uygulamalara göre daha zayıf bir olasılıktır. 

Anayasa Mahkemesi ile uzman mahkemeler arasındaki yetki alanının karışması, Federal Anayasa Mahkemesi’nin 1957 yılında verdiği ve bugüne kadar da bağlı 
kaldığı Elfes kararının doğal bir uzantısıdır. Bu içtihada göre, Alman Anayasası’nın 2/1. maddesinde yer alan kişiliği serbestçe geliştirme hakkı, genel hareket özgürlüğü anlamında bir “kapsayıcı özgürlük” ya da “ana özgürlük” olarak yorumlanmaktadır. Daha yeni bir karara göre bu özgürlük “kişiliği geliştirmede oynadığı role (ya da taşıdığı ağırlığa) bakılmaksızın insan davranışının her biçimini korumaktadır.14. Bu yaklaşıma göre anılan madde “isimsiz temel haklara” pozitif bir kaynak niteliği taşımaktadır. Tabii bu özgürlüğün kullanılması, “Anayasaya uygun düzen”e uygun olmak zorundadır. Alman Anayasa Mahkemesi, bu düzeni, “anayasaya maddi ve biçimsel açıdan uymak zorunda olan genel hukuk düzeni” olarak yorumlamaktadır15. Bu yoruma göre, sade yasalara ilişkin her yanlış uygulama, çoğu kez bir temel hak ihlali olarak anlaşılabilecektir. Böylece Anayasa Mahkemesi’nin denetim kapsamı (Kontrollumfang), önemli ölçüde genişlemiş olmaktadır16. İşte bu genişleme dolayısıyla Federal Anayasa Mahkemesi, bir süper temyiz mercii gibi davrandığı ileri sürülerek eleştirilmektedir17. 

2) Görülüyor ki anayasa şikayetinin bu sorunu, Almanya‘ya özgü bir sorundur. Türk Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında “kapsayıcı özgürlük” benzeri bir yaklaşım görülmemektedir. 
Öte yandan 2011 Anayasa Değişikliği ile kabul edilen modelde anayasa şikayeti, AİHS’nin koruduğu hak ve özgürlüklere karşılık olarak Türk Anayasası’nda yer 
alan temel hak ve özgürlüklerle sınırlı tutulmuştur. Denetim ölçüsünde yapılan bu sınırlama, denetim kapsamının genişlemesini önleyici niteliktedir. 
Çünkü gerek AİHS ve gerekse, onu somutlaştıran AİHM, “kapsayıcı özgürlük” yaklaşımına yakın değildir. 

Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin Türkiye’deki konumunda ve yetki alanında Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre bazı farklılıklar bulunduğunu da belirtmek gerekir. 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’ne yüksek mahkemeler bölümü içinde yer vermiş ve böylece ilke olarak yüksek mahkemeler arasındaki eşitliği 
benimsemiştir. Federal Anayasa Mahkemesi’nin Almanya’daki hukuki ve fiili konumunun Türk Anayasa Mahkemesi’ne oranla çok daha güçlü olduğu da yadsınamaz bir gerçektir. 

Öte yandan, Almanya’da anayasa şikayeti başlangıçta Anayasa’da yer almış olmasa da 1951 yılında Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş yasası ile birlikte hukuk 
yaşamına girmiş ve 1969 yılında da Anayasa’da düzenlenmiştir. Başka bir deyişle anayasa şikayeti başlangıçtan beri Alman Anayasa yargısının odak noktası ve adeta can damarı olmuştur. Bizde ise yeni gündeme gelmektedir. Denilebilir ki Danıştay ve Yargıtay’ın daha başlangıçta gösterdikleri tepki, 
Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanının anayasa şikayeti kurumunun işlevini aşacak bir biçimde genişlemesini önleyecek güvencelerden biridir. 

3) Üstelik Türkiye’de anayasa şikâyeti başvurusuna göre yapılacak denetimin alanı, anayasaya aykırı bir biçimde daraltılmıştır. “Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun”un 45/3. maddesinde “Yasama işlemleri ile düzenleyici idarî işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı” kuralı yer almaktadır. Bu kural, anayasanın “kamu gücü tarafından hak ihlâli” olarak belirlediği ihlâl fiili ile failini, anayasaya aykırı bir biçimde daraltmaktadır. Çünkü yasama işlemleri de kamu gücü kavramı içinde yer alır ve sanıldığının aksine, yasalara karşı somut norm denetiminin bulunması, bu alanda anayasa şikâyeti ile yapılacak denetimin yerini tutamaz. 

Alman Anayasa Mahkemesi yasaya karşı doğrudan anayasa şikâyetine başvurulmasını aşağıdaki koşullara bağlamıştır18. 

- “… başvurucunun kendisine ait bir bir temel hakka, dava konusu yasa ile doğrudan ve güncel olarak müdahale edilmesi”19. 

Bunlardan “kendisine ait bir bir temel hakka” “ güncel müdahale” koşulu, başvurucunun dava konusu yasa kuralının belirgin bir olasılıkla (abç) kendi temel hakkına dokunacağını açıklayabilmesiyle ilke olarak gerçekleşmiş sayılır20. “Doğrudan müdahale” ise, dava konusu kuralların bir başka uygulama işlemine 
gerek olmaksızın, başvurucunun hukuksal durumunu değiştirmesiyle var sayılır21. Başvurucunun, tasavvur edilebilecek bir uygulama işlemine karşı başvurma imkânının bulunmadığı ya da başvurmasının kendisinden beklenemeyeceği durumlarda da bu koşulun gerçekleştiği kabul edilir”22. 

Alman Anayasa Mahkemesi, yakın bir tarihte bu ilkeleri önemli bir yasa üzerinde uygulamıştır23. Bu karardaki anayasal sorun şöyle özetlenebilir: 
“Başka insanların yaşamını korumak amacıyla, teröristlerin uçakta rehin aldığı masum insanların yaşamına son verilebilir mi?” Anayasa şikâyeti başvurusu buna izin veren bir yasa kuralına yöneltilmiştir. Başvurucular, yasanın yürürlüğe girmesiyle kendilerinin her an doğrudan ve güncel bir müdahalenin muhatabı 
durumuna geldiklerini ifade etmişlerdir. 

Mahkeme kararının önemli gerekçeleri şöyledir: 

- “Başvurucular, özel ve mesleki nedenlerle sık sık uçak yolculuğu yaptıklarını inandırıcı bir biçimde açıklamışlardır (Bölüm 79 b)”. 

- “Bu nedenle dava konusu yasa kuralının, başvurucuların kendilerine ve temel haklarına güncel bir müdahale oluşturması hususunda yeterli bir olasılık 
mevcuttur (Bölüm 80 aa)”. 

- “Dava konusu kuralın uygulanması halinde, uçakta bulunan masum insanların da buna kurban gidebileceği açıktır (bölüm 81)”. 
- “Başvuruculardan, dava konusu kuralın kurbanı olacakları aşamayı beklemeleri istenemez (Bölüm 83 bb)”. 

Bu örnek, “Yasama işlemleri aleyhine” doğrudan anayasa şikâyetinde bulunmanın belli koşullarda zorunlu olabileceğini çarpıcı bir biçimde ortaya koymaktadır. 
Benzer koşullar “düzenleyici idarî işlemlerde” de gündeme gelebilir. 

VI. Sonuç Yerine: Uzun Vadede Neler Yapılabilir? 

Anayasa şikâyeti kurumunun hukukumuza girmesiyle yargıçların, savcıların, avukatların, akademisyenlerin ve diğer hukukçuların önüne yeni bir alan açılmış 
bulunmaktadır. Bu kurumun doğru yolda uygulanmasını sağlamak üzere özellikle bu çevreye ve örgütlerine büyük bir sorumluluk düşmektedir. Bu bağlamda 
atılması gereken ilk adım, Türk Hukuku’nun bu alandaki deneyim eksikliğini tamamlamak üzere, özellikle Almanya, Avusturya, İspanya, Çek Cumhuriyeti 
ve Slovenya başta olmak üzere Anayasa şikâyeti ile ilgili önemli içtihatların anlaşılır bir içerikte derlenmesidir. AİHS ve uygulaması bakımından bu çalışma 
yeterli ölçüde yapılmıştır ve yapılmaktadır. Şimdi sıra anayasa şikâyeti ile ilgili yön verici kararların derlenmesine gelmiştir. Bu çalışmada özellikle üniversitelere, Türkiye Barolar Birliğine ve barolara önemli bir rol düşmektedir. Bu kuruluşlar, yayın politikalarını bu alana yöneltmeli; üniversitelere ve belli enstitülere bağlı olarak çalışan öğretim elemanları, yüksek lisans, doktora ve doçentlik çalışmaları için belli bir süre bu konulara yönlendirilmelidir. Bu tür çalışmalar, Anayasa Mahkemesi’ni besleyici bir işlev yerine getirir. Buna ek olarak Anayasa Mahkemesi’nin anayasa şikâyeti konusunda faaliyete geçmesinden sonra, Mahkeme’nin bu alanda vereceği kararlar, eleştirel bir bakışla yakından izlenmeli ve bu kararlar üzerinde yapılacak çözümlemeler periodik toplantı ve yayınların konusu olarak bilimsel tartışmaların odağına çekilmelidir. 

      Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)
- Efendim çok değerli meslektaşım, değerli dostum Fazıl Sağlam’a çok teşekkür ediyorum. 


3 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR

***