ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 16

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 16

Söz konusu fıkra Tasarı metninde; “ihlal bir mahkeme kararından veya idari işlemden kaynaklanmışsa, kararın veya idari işlemin iptaline karar verilir. 
Kararın iptali kendiliğinden ihlali kaldırmazsa yargılamanın yeniden yapılmasına hükmedilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 

Anayasa Alt Komisyonunda Tasarı metni değiştirilerek Kanunda yer alan hüküm getirilmişse de, Komisyondaki tartışmalarda belirtildiği gibi, Anayasa 
Mahkemesinin, Anayasada yer almayan, “mahkeme kararlarını iptal yetkisi” devam etmektedir. Madde metnindeki “yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesi” ifadesi başka şekilde anlaşılamaz. 

Bireysel başvuru yolunun etkili olması için getirildiği vurgulanan düzenlemeye gerekçe ve örnek olarak gösterilen Almanya ve İspanya uygulamaları ise o 
ülkelerin Anayasal sistemlerinden soyutlanarak ele alınmamalıdır.9 

Madde metnindeki, “yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderileceği” ibaresi, Anayasa Mahkemesini, idare mahkemeleri veya Danıştay 
daireleri kararlarına karşı ikinci derece temyiz mercii konumuna getirmektedir. Bu hüküm Anayasanın 148 inci maddesinin 4 üncü fıkrasındaki, “Bireysel  başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”; 155 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki, “Danıştay, idarî 
mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.” hükümlerine aykırıdır. 

Maddede dikkati çeken diğer husus ise, “yargılamanın yenilenmesi” kararının Anayasa Mahkemesince verilmesidir. Yargılamanın yenilenmesi sebepleri, istemde bulunma süresi ve başvurunun hangi mahkemeye yapılacağı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 53 üncü maddesinde düzenlenmiştir. 
Maddenin 2 nci fıkrasına göre, yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanacaktır. Halbuki 6216 sayılı Kanuna göre, 
yargı kararlarına karşı bireysel başvuru yolunda yargılamanın yenilenmesi kararı Anayasa Mahkemesince verilecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 
kesinleşmiş kararının yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmasına karşılık, Anayasa Mahkemesinin yargılamanın yenilenmesi kararı vermesi idari yargılama 
usulünde bütünlüğü de bozacaktır. 

Konunun bu şekilde düzenlenmesi yerine, Anayasa Mahkemesinin, gerek işlem, eylem veya ihmallerde gerek mahkeme kararlarında ihlalin bulunup bulunmadığını tespit etmesi ile sınırlı şekilde bir düzenlemenin getirilmesi, buna bağlı olarak da, 2577 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendinde yer alan; “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.” düzenlemesine, Anayasa Mahkemesi kararı ile tespit halinin de eklenmesi daha uygun olurdu. 

Sonuç 

Anayasa, yüksek mahkemeleri bağımsız ve eşit düzeyde kabul etmektedir. Her yüksek mahkemenin görevi ayrıdır ve görevli kılındıkları uyuşmazlıklarda son karar merciidirler. Bu ilke, Anayasanın bireysel başvuruya ilişkin 148 inci maddesinde, “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” ifadesinde kendini bulmuştur. 

Bu hüküm, Anayasanın 155 inci maddesindeki, “Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.” şeklindeki görev tanımını pekiştirmektedir. 

Öte yandan, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği ilkesi de Anayasada yerini almıştır. 

6216 sayılı Kanun hükümleri, bu Anayasal ilkelere açıkça aykırı hükümler taşımaktadır. 

Bu hükümlerin Anayasaya uygun hale getirilmesi gerekmektedir. 

6216 sayılı Kanunda yer alan usule ilişkin hükümlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu çerçevesinde ele alınması bütünlüğün devamını sağlayacaktır. 

Bireysel başvuru hakkına sahip olanların oldukça sınırlı tutulduğu açıktır. İş yükü kaygısıyla benimsenen bu yaklaşım, bireysel başvuru hakkının kullanılması 
bakımından Kanunu yetersiz hale getirmektedir. 

6216 sayılı Kanundaki kabul edilebilirlik koşullarına, esas hakkında incelemeye, içtihat farklılıklarına ilişkin diğer hususlar yayımlanacak İçtüzük ile 
düzenlenecektir. 

Kanunun bireysel başvuruya ilişkin hükümlerinin 23/9/2012 tarihinde yürürlüğe girecek olması nedeniyle, Kanundaki Anayasaya aykırı hükümlerin bu sürede 
giderilmesi, bireysel başvuru hakkının etkin bir şekilde kullanılabilmesi bakımından Kanunun kapsamının genişletilmesi, daha geniş kesimlerin bireysel başvuru hakkına sahip olmalarını sağlayacak hükümlerin eklenmesi gerekmektedir. 

Av. Ahmet GÜREL (Oturum Başkanı)

- Süresini ekonomik kullandığı içinde ayrıca açıklamaları içinde çok teşekkür ediyoruz Sayın Şimşek’e. 


DİPNOTLAR;

1 Resmi Gazete, 13/05/2010 tarih ve 27580 s. 

2 Resmi Gazete, 03/04/2011 tarih ve 27894 s. 

3 Tasarının 46 ncı maddesinin gerekçesi. http://www.tbmm.gov.tr/ sirasayi/donem23/yil01/ss696pdf. 

4 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu, madde 19/2-f; Resmi Gazete, 12/7/2001 tarih , 24460 s. 

5 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, madde 32/3, Resmi Gazete, 7/5/1983 tarih, 18O40 s. 

6 Bireysel başvuru hakkının koşulları için bkz. Ece Göztepe, a.g.e., s. 50 v.d. 

7 Anayasa şikayetinin işlevi için bkz. Ece Göztepe, Anayasa Şikayeti, A.Ü.H.F. Yayın No. 530, Ankara 1998, s.16 v.d. 

8 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696pdf. 

9 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696pdf. 


17 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 15

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 15

İDARİ YARGI AÇISINDAN ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU HAKKI 

Av. Ahmet GÜREL (Oturum Başkanı)

İkinci konuşmacımız Sayın Tacettin Şimşek’in kısa bir özgeçmişini sunmak istiyorum: Sayın Şimşek; 1956’da Tunceli’de dünyaya geldi, 
1979 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun oldu. Bir süre hâkimlik yapan Şimşek, daha sonra avukatlığa geçerek çeşitli kurumlarda hukuk müşavirliği görevinde bulunmuş, 12 Haziran 2002 tarihinde Cumhurbaşkanı Sayın Ahmet Necdet Sezer tarafından Danıştay Üyeliğine seçilmiştir. 
Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalında yüksek lisans programını “Avrupa Yatırım Bankası”, doktora programını 
“Sınıraşan Su Yollarından Hakça ve Makul Faydalanma” başlıklı tezleri ile tamamlamıştır. 07.12.2007’de dört yıllığına Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurul Üyeliğine, 19 Ekim 2010’da Türkiye Adalet Akademisi tarafından Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu yedek üyeliğine seçilmiştir. Sayın Şimşek evli olup, İngilizce bilmektedir. 

Buyurun Sayın Şimşek. 

Dr. Tacettin ŞİMŞEK 
Danıştay 8. Daire Üyesi 
Giriş 

Bilindiği üzere kamuoyunda “Anayasa Şikayeti” olarak tanımlanan bireysel başvuru hakkı, 7/5/2010 tarih ve 5982 sayılı, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”1 ile hukukumuza dahil edilmiştir. 

Söz konusu Kanun ile, Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sonuna “ve bireysel başvuruları karara bağlar” ibaresi eklenmiş ve 
maddeye şu fıkralar eklenmiştir; 


“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü 
tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. 

Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. 

Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.” 

Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar ise 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı, “Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun”2 ile 
düzenlenmiştir. 

Kanunun Geçici 1 inci maddesinin 8 inci fıkrasında, Mahkemenin 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel 
başvuruları inceleyeceği; 76 ncı maddesinde ise, 45 ila 51 inci maddeler arasındaki hükümlerin, yani Kanunun 4 üncü bölümünün 23/9/2012 tarihinde 
yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. 

Bireysel Başvuru Hakkına Kimler Sahiptir 

Kanunun 46 ncı maddesine göre, bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan 
etkilenenler tarafından yapılabilecektir. 

Bireysel başvurunun hukuki niteliği, söz konusu işlem ve eylemler nedeniyle ilgilinin şahsına ait bir hakka yönelik mevcut ve doğrudan bir ihlalin varlığını 
gerektirmektedir. Bu nedenle potansiyel hak iddiasına dayanan ya da başvuranın kendi hakları ile ilgili olmayan hususlar bireysel başvurunun 
konusu olmayacaktır.3 

Madde kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruda bulunamayacaklarını, özel hukuk tüzel kişilerinin ise, sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği 
gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabileceklerini hükme bağlamıştır. Yine, yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar 
bireysel başvuru yapamayacaklardır. 

Kanunun 50 nci maddesinin 5 inci fıkrasına göre, davadan feragat hâlinde, düşme kararı verilecektir. 

Tüzel kişiliği olmayan kişi gruplarının bireysel başvuru hakkı var mıdır? Kanunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve idari yargı uygulamaları göz önüne alındığında bunların da bireysel başvuru hakları bulunmalıdır. 

Kanunda yer alan, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruda bulunamayacaklarını, özel hukuk tüzel kişilerinin ise, sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabileceklerini belirten hükmün de bazı idari işlemlerin bireysel başvuru yolu ile anayasal denetiminde sorunlar yaratması kaçınılmazdır. 

Örneğin, kamu görevlileri sendikaları, üyelerinin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukukî yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda, üyelerini veya mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak hakkına sahiptir.4 

Keza, sendikalar, çalışma hayatından, mevzuattan, toplu iş sözleşmesinden, örf ve adetten doğan hususlarda işçileri ve işverenleri temsilen veya yazılı başvuru ları üzerine, nakliye, neşir veya adi şirket mukaveleleri ile hizmet akdinden doğan hakları ve sigorta haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen 
davaya ve bu münasebetle açtığı davadan ötürü husumete ehil sayılmakta dırlar.5 

Kendi kanunlarına göre, üyelerini ve mirasçılarını her derecedeki yargı organları önünde temsil hak ve yetkisine sahip olan sendikaların üyelerini ve mirasçılarını 
ilgilendiren işlem, eylem veya ihmal nedeniyle bireysel başvuru hakları bulunmayacak mıdır?. 

Anayasanın 56 nci maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirme, çevre sağlığını koruma ve çevre 
kirliliğini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır. Madde ile Devlete verilen bu ödev kamu kurumlarının özel mevzuatında 
yer almıştır. Kamu kurumları da bu ödevlerini halkın çevre hakkını gerçekleştirmek ve korumak için yerine getirmektedirler. Bu çerçevede yerel yönetimlerin konumu önem taşımaktadır. 
Yine kuruluş belgelerinde bu amaç açıkça yer alan kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve sivil toplum kuruluşları bulunmaktadır. 

Merkezi idarelerin, kültür ve tabiat varlıklarını, çevre değerlerini etkileyen bazı işlem ve kararları Danıştay veya idare mahkemelerinde iptal davalarına konu 
olabilmektedir. Bu davalarda gerçek kişilerin yanında belediyeler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve sivil toplum kuruluşları davacı sıfatıyla bir 
arada bulunabilmektedirler. 

Sendikaların üyelerini ve mirasçılarını ilgilendiren işlem, eylem veya ihmal nedeniyle; yerel yönetimler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve sivil toplum kuruluşlarının, temel haklardan sayılan ve dayanışma hakları arasında bulunan çevre hakkı çerçevesinde idari işlem ve kararlara karşı bireysel başvuru haklarına sahip olmamaları eksikliktir. 

Bireysel Başvurunun Koşulları 

Kanunun bireysel başvuru için iki koşulu aradığını söyleyebiliriz.6 

a- Bireysel başvuruda bulunanın güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmesi. 

b- Kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması. 

Bireysel başvuru yapma hakkına sahip olanlarla ilgili sınırlayıcı yaklaşım başvuru koşullarının değerlendirilmesinde de kendini gösterecektir. Bu sakıncanın önüne 
geçilebilmesi için Anayasa Mahkemesinin önüne getirilen başvurularda, başvuru koşullarının bulunup bulunmadığının idari yargılama usulünün özellikleri ve 
istikrar kazanmış içtihatlar dikkate alınarak değerlendirilmesi, bireysel başvuru hakkının etkin bir şekilde uygulanabilmesi açısından önem taşımaktadır. 

Örneğin mahkeme kararlarının istikrar kazandığı ve değişmeyeceğinin açık olduğu bir konuda, işlemin muhatabının yargısal başvuru yollarını tüketmiş olması koşulu aranmamalıdır. 

Keza, idarenin herhangi bir takdir hakkının bulunmadığı ve belirli bir şekilde işlem tesis etmekle yükümlü olduğu bir konuda da yargısal başvuru yollarının 
tüketilmiş olması koşulu aranmamalıdır. 

Yine, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının üyelerini ilgilendiren düzenleyici işlemlere karşı açtıkları davaların reddedilmesinden sonra, söz konusu düzenleyici işlemlerin üyelere doğrudan uygulanmasına yönelik bireysel işlemlerin de yargı yollarına başvurmadan bireysel başvuruya konu edilebilmesi gerekir. 

Bireysel Başvurunun Kapsamı ve Niteliği 

Temel hak ve özgürlüklerin daha etkin bir şekilde korunması bakımından Anayasa Yargısı düzeyinde korumayı amaç edinen Anayasanın 148 inci maddesinde, “herkesin, temel hak ve özgürlüklerinden herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla” Anayasa Mahkemesine başvurabileceği 
düzenlemesi yer almaktadır. 

Bireysel başvurunun kapsamını oluşturan “kamu gücü” ifadesi ile hangi kurum veya organdan bahsedilmektedir ve hangi işlemler kastedilmektedir. 
Çünkü Anayasa ve diğer mevzuatta “kamu gücü” tanımı bulunmamaktadır. 

6216 sayılı Kanunun “Dördüncü Bölüm” hükümleri incelendiğinde, bireysel başvurunun kapsamının sınırlı tutulduğu, sübjektif işlevini7 sınırlı bir biçimde yerine getirmesinin amaçlandığı görülmektedir. 

Kanunun 45 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmalden söz edilmektedir. İdarelerin tesis ettiği bireysel 
işlemlerin, idari eylemlerin bireysel başvurunun kapsamında bulunduğu maddeden açıkça anlaşılmaktadır. 

Tasarının 50 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “ihlal, bir kamu gücünün kanunen yapması gereken bir işlemi yapmamasından kaynaklanmışsa, Mahkeme kararının hangi makam tarafından yerine getirileceğini ve özel durumlarda kararın yerine getiriliş şeklini belirleyebilir.” hükmü yer almaktaydı. 
Böylece kamu gücünün eylemsizlik hali de bireysel başvurunun kapsamına alınmaktaydı. Ancak bu hüküm Anayasa Komisyonundaki görüşmelerde 
metinden çıkarılmıştır. 

Yine Kanunun 50 nci maddesinde açıkça, ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklanmış olması halinden söz edilmiş olması karşısında yargı organlarının 
yargılama sürecindeki işlem veya ihmallerinin de bireysel başvurunun kapsamında olduğu sonucuna varıyoruz. Bu tür işlem veya ihmallerin kararın 
esasını etkilemiş olmaları halinde 6216 sayılı Kanunun 48 inci maddesi uyarınca başvuru kabul edilebilir bulunacağından, Anayasa Mahkemesinin incelemesi 
de bu kapsamda olacaktır. 

Kanunun 45 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa 
Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin de bireysel başvurunun konusu olamayacağı hükmü yer almaktadır. 

Bir işlemin dayanağı, düzenleyici bir idari işlem veya bir kanun hükmü olabilir, ya da her ikisi birden olabilir. Bu taktirde, bireysel başvuruda bulunanın, temel 
hak ve özgürlüklerinden herhangi birinin kanun hükmü ve/veya düzenleyici idari işlem nedeniyle ihlal edildiği iddiasının incelenip incelenmeyeceği sorusuyla 
karşı karşıya kalıyoruz. Kanun hükmü karşısında böyle bir soruya olumlu cevap verilmesinin mümkün olmadığı açıktır. 

Tasarının 49 uncu maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlalinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar.” düzenlemesi yer almış olmasına rağmen, hüküm TBMM Anayasa Alt Komisyonundaki görüşmeler sırasında, Anayasaya aykırı olarak yeni bir iptal davası açma imkanının yaratıldığı, Anayasa Mahkemesinin hem hakim hem savcı durumuna getirildiği, bölümlerde görev yapan üyelerin Genel Kurula da katılacakları, bu durumun sakıncalı olacağı, yasama organının kanundan kaynaklanan ihlallerde hassasiyet göstererek düzenleme yapması gerektiği, itiraz yolu ile Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülebileceği gerekçeleri ile düzenlemeden çıkarılmıştır.8 

Bireysel işlemlerin dayanaklarını oluşturan yasama işlemlerinin başvuru hakkı kapsamına alınmaması, hakkın etkili bir şekilde kullanılmasının önünde büyük 
bir engeldir. 

Tasarıda düzenlenen ancak Komisyon görüşmelerinde metinden çıkarılan hüküm Anayasanın 152 nci maddesi hükmü ile paralel bir maddedir. Anayasanın söz 
konusu maddesine göre; 

“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. 

Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.” 

Yasama işlemlerine karşı bireysel başvuru hakkının tanınmamış olması ve Tasarıdan söz konusu hükmün çıkarılmış olması karşısında, mahkemelerin, önlerine getirilen uyuşmazlıklarda, Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca, taraflarca ileri sürülen her aykırılık iddiasını, ciddi olup olmadığına bakmaksızın 
Anayasa Mahkemesine göndermeleri sonucu doğabilir. 

İdari yargı uygulamasında, bireysel işlemin, dayanağı olan düzenleyici idari işlem ile birlikte iptal davasına konu edilmesi yasal olarak mümkündür. 
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7 nci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca bu şekilde dava açılması mümkündür. 

Böyle bir davada, Danıştay’ca ilgilinin aleyhine verilecek karardan sonra, bireysel işlem, dayanağı olan düzenleyici idari işlem ile birlikte, temel hak ve 
hürriyetler yönünden bireysel başvuruya konu yapılabilmelidir. 

Bireysel Başvuruda Anayasa Mahkemesinin Konumunun İrdelenmesi 

6216 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin ilk fıkrasında, esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verileceği, 
ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği belirtilmektedir. 

Bireysel başvurunun konusunun idari yargı organlarınca hukuka uygun bulunan bir idari işlem veya eylem olması, inceleme sonucunda idari işlem veya eylemin 
temel hak ve hürriyetleri ihlal edip etmediğine yönelik tespitin aynı zamanda bu işlem veya eylemi hukuka uygun bulan yargı kararının da değerlendirilmesi 
sonucunu doğuracaktır. Uygulama da bu doğrultudadır. Bu nedenledir ki, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 53 üncü maddesine yargılamanın 
yenilenmesi sebebi olarak, “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.” hükmü eklenmiştir. 

Anayasanın,7/5/2010 tarih ve 5982 sayılı, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11 inci maddesiyle 
değişik 125 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre; “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette 
yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” 

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre, idari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler. 

İdari işlem veya eylemlere karşı bireysel başvuruların incelenmesi sonucunda, Anayasa Mahkemesince ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının 
ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmetmesi idari eylem ve işlem niteliğinde karar sayılmayacak mıdır?. 

Öte yandan, kesinleşmiş bir idari yargı kararı ile hukuka uygun bulunan bir idari işleme karşı yapılan Anayasa Şikayetinin incelenmesi sonunda ihlal kararının 
verilmesi halinde bu kararın İdari Yargılama Usulü Kanunundaki karşılığının bulunmaması usul mevzuatını zaafa uğratmayacak mıdır?. 

Önüne getirilen uyuşmazlık konusu idari eylem ve işlemlerin hukuka uygun olup olmadıklarını incelemekle görevli olan idari yargı organlarına, Anayasa uyarınca 
yüksek mahkeme sayılan Danıştay’a verilmeyen bir yetkinin Anayasa Mahkemesine verilmesi Mahkemeyi sadece ikinci derecede temyiz mercii konumuna getirmemekte, aynı zamanda idari yargılama usulünü de işlevsiz kılmaktadır. 

6216 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 6 ncı fıkrasında, bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel baş vurulara ilişkin incelemelerinin, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlı olduğu belirtilmektedir. 

Kanunun 50 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ise tespit edilen ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklanmış olması halinde, ihlali ve sonuçlarını ortadan 
kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderileceği, yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkemenin, Anayasa 
Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar vereceği hükmü yer almaktadır. 

16 CI BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR,

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 14

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 14

*Kazanılmış haklar ve hukuktaki istikrar nasıl sağlanacak? Bu konuya açıklık getirilmemiştir. Çünkü, bireysel başvuruda bulunmamış olanın, ilgili yargı düzeni içerisinde kazandığı hakkı kaybolabilecekse, ne olacak? Bu durumda, tazminata hükmolunması gerekirse, hangi taraf lehine hükmedileceği belli değil. 
Başvuruya gitmesine gerek olmayan veya başvurmakla beraber, karşı tarafın başvurusu haklı bulunursa, asıl kararda kazanılmış hakkı doğan tarafın kazanılmış hakkı bakımından Anayasa Mahkemesince nasıl karar verileceği veya iade üzerine nasıl karar verileceği konusunda açıklık yoktur. 

*İhlal kararından sonra yapılacak yeniden yargılama kararının olağan denetim yollarından geçip geçmeyeceği ile, yeniden bireysel başvuruya konu edilebilip 
edilemeyeceği açık değil. 

*Anayasa Mahkemesinde duruşmalı inceleme nasıl yapılacak(m.49/4)? 

*Oyların eşitliği halinde başkanın bulunduğu tarafın görüşü doğrultusunda karar verilmiş olur (6216, m.65/1) düzenlemesinin kabul edilmesi mümkün değildir. 
Anayasada yer almayan ve nitelikli çoğunlukla verilen kararlar da gözetildiğinde, bu düzenlemeye karşı birçok eleştiri yöneltildiği halde yaslaşması 
hayret vericidir. 

*Çok önemli hususlardan biri de, eğer sadece olağan yasa yollarının tüketildiği davalara bakılabilir denirse (çünkü anayasa böyle algılamaya elverişli), 
çok açık biçimde temel hakların çiğnenmiş olduğu durumlarda bile inceleme yapılmayacak demektir. Oysa, örneğin, AİHM’nin çok sayıda davada, Türkiye 
aleyhine verdiği kararlarda, tutukluluğun devamına yahut tutuklamaya itirazlar ile makul sürede yargılamanın yapılmadığına ilişkin olarak bazı kararlarda 
tutuklulukla ilgili kararlar ve itirazların gerekçelerinin yetersiz olduğu yahut makul sürede bitirilemeyen davalar için etkin başvuru yolunun bulunmadığı 
şeklindeki görüşü dikkate alındığında, bu tür kararlara karşı bireysel başvuru yolu kabul edilmez ise, başvuru halinde AİHM’den ihlal kararı verileceği 
açıktır. Bu gibi olumsuzlukların yaşanmaması için, yasa yolu tüketimini, hakkın alınabileceği düşünülerek kesinleşmesi beklenmeli; ancak yasa yolundan 
geçirilmeksizin kesinleşen kararlar bakımından (6216, m.47/5) da başvurunun kabul edilmesi gerekir. 

*Anayasadaki düzenlemeye göre, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” (m.36/1);“Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” (m.141/son). 
AİHS’nin 6 ncı maddesindeki düzenleme ve AİHM kararları karşısında, yasa yolunda bu ilkelere uyulmamış ise veya yasa yolundan geçmeksizin kesinleşen kararlar bakımından karar mahkemesi bu ilkeleri gözetmemiş ise, bireysel başvuruda bunlar değerlendirilemeyecek mi? 

Bunlar değerlendirilemeyecekse, kamu işlemlerine karşı temel haklar korunmuş sayılabilecek mi? 

*İhlal kararı üzerine yeniden yargılama yapılması ile ilgili olarak, mahkemelerce ne gibi işlem yapılacağı konusunda, diğer yargılama yasalarında karşılığı 
madde bulunmamaktadır. 

* “Yeniden yargılama yapmak üzere” dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesi, yargılamanın yenilenmesi anlamına gelir mi? 
Bu konuda ilgili yasalarda açık düzenleme bulunmamaktadır. 
Örneğin, AİHM’nin ihlal kararından sonra yargılamanın yenilenmesinin uygulanabilmesi için kesinleşmeden itibaren bir yıl içerisinde talepte bulunulması gerekir (CMK, m.311). Yasada, yargılamanın yenilenmesi kurumu sadece AİHM’nin ihlal kararı üzerine Anayasa Mahkemesince verilecek kararlar bakımından kabul edilmiş olmasına karşın (6216,m.67/1), bireysel başvuru üzerine verilecek ihlal kararları için kabul edilmemiştir. 

Yasama organının abesle iştigal etmesi düşünülmeyeceğinden, yeniden yargılama kavramı ile yargılamanın yenilenmesini farklı olduğu anlaşılmaktadır. 
Ancak yeniden yargılamanın tanımı ve içeriği bulunmamaktadır. 

Bu nedenle, tartışmayı sonlandırmak ve hakları güvenceye almak için, AİHM kararları için olduğu gibi, bu kararlar için de yargılamanın yenilenmesi gerektiği 
açıkça düzenlenmeliydi38. 

*Bireysel başvuru ile somut norm denetiminin sistemde yer almasına gerek var mı diye soru akla gelmektedir. Çünkü, bireysel başvuru yolunda Anayasa 
Mahkemesi somut norm denetimi yapabileceğinden, ayrıca somut norma gerek var mı diye sorular ortaya atılabilir. Anayasa Mahkemesi baktığı kimi 
davalarda yasa anayasaya aykırı ise, önce anayasaya uygunluk denetimi yapıp, sonra davayı sonuçlandırmaktadır. Ancak bireysel başvuru dava olarak 
anlaşılırsa, mahkeme baktığı davada somut norm denetimi yapabilir. Eğer başvuru bir dava olarak kabul edilmezse, baktığı işler için somut norm denetimi 
yapabilecek mi? İşte bu tür tartışmalar karşısında somut norm denetiminin bireysel başvurularda da devam etmesi gerekir. 

*Yasadaki düzenlemeye göre, “Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de 
gösterilmek suretiyle reddedilir. 

Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir” (6216, m.40/2). Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda yasa yolunda dikkate alınacak hususlarda değerlendirme yapamayacağına göre (Anayasa, m.148/4; 6216, m.49/6), Anayasa Mahkemesi temyiz mahkemesinin kararını inceleyemeyecek mi? 

*Yasadaki bireysel başvuruya yasak alanlar, eleştirilen 1982 Anayasasındaki düzenlemeleri anımsatıyor (m.45/3). 

*Yasada, “güncel ve kişisel bir hakkı” doğrudan etkileyen işlemler için başvuru kabul edilmekle beraber (m.46/1); ve “önemli bir zarara uğramadığı” halde kabul edilemezlik kararı verilmesinden söz edilerek (m.48/2), iki düzenleme arasında hak bakımından farklılık yaratılmıştır. Bu düzenlemelerin “insan haysiyetini” değil, maddi kaybı öne çıkarması temel hak korumasını zayıflatmaktadır39. 

*Bireysel başvuru ile birlikte yargının sorunlarının tümden çözülmesi gerekirdi. Adli Polis kurulmadan, Adli Tıp Kurumuna bilimsel işlerlik kazandırılmadan, 
adliyelerde personel ve alt yapı tamamlanmadan, yargıç ve Cumhuriyet Savcılarının iş yükü azaltılmadan, temel hakların etkin kullanımıyla ilgili çabalar takdirle karşılansa da, istenilen sonuç alınamaz. İş yükü artan Anayasa Mahkemesinin rahat çalışabilmesinin önünün açılması gerekir. 

*Anayasa Mahkemesinin mevcut yoğun iş yüküne bireysel başvurunun da eklenmesi iç hukukumuzda davaların daha da uzun sonuçlanmasına sebebiyet 
verecektir. Bu durum, bir yandan Anayasa Mahkemesine başvurular nedeniyle AİHM’ne başvuruyu geciktirecek; diğer yandan da, iç hukuktaki bireysel başvuru sebebiyle uzayacak süre nedeniyle AİHM’nin ihlal kararı vermesiyle sonuçlanacaktır. 

*İnsan haklarının/temel hakların korunması, pratiğe aktarılması hukuk devletinin varlık nedenidir. Hukuk devletini şeklen kabul etmenin yetmediği dünyamızda 
anlaşılmıştır. Bu nedenle sözleşmelerle yeni haklar kabul edilmiş ve hukukun üstünlüğü benimsenmiştir. Hukukun üstünlüğü de hukuk devleti gibi, hukuka 
(iç ve uluslar arası) saygıyı amaçlamıştır. Ancak görülen o ki, şekli hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü insan haklarını güvenceye alamıyor. İşte burada adalet 
devreye girmek zorunda. Adaletli olmayan hukuk ve o’nun uygulanması, insanlara mutluluk vermiyor. Öyleyse adalete sarılmak O’nu her yerde aramak ve bulmak zorundayız. 

Alman insan hakları savunucusunun şu sözünü unutmadan düzenleme ve uygulama yapmak zorundayız: “Biz adalet bekledik, fakat bir hukuk devleti bulduk”40. 

Türkiye’de anayasadan kaynaklanan yargı kısıntısı ve yargının alt yapı sorunları çözülmedikçe adaleti çok arayacağız. 

Tüm bu nedenlerle bireysel başvuru konusunun anayasa ve yasayla yeniden düzenlenmesi gerekir. 

Av. Ahmet GÜREL (Oturum Başkanı)
- Sayın Doç. Dr. İbrahim Şahbaz’a çok teşekkür ediyoruz açıklamalarından dolayı. 

DİPNOTLAR;

1 Konuşmanın bundan sonraki bölümü, konuşma üslubu olabildiğince korunarak makale biçimine dönüştürülmüştür. 

2 Alman Anayasa Mahkemesi’ne, Mahkeme’nin faaliyete geçtiği 7 Eylül 1951 tarihinden 31 Aralık 2010 tarihine kadar toplam 188.810 başvuru 
yapılmıştır. Bunlardan 182.151’i, yani takriben yüzde doksanaltıbuçuğu anayasa şikayeti başvurusudur. Buna karşılık soyut ve somut norm denetimine 
ilişkin başvuruların sayısı 3.646 olup, bunlar, tüm başvuruların yüzde ikisini geçmemektedir; bkz. 
(www.bundesverfassungsgericht.de/texte/deutsch/organisation/statistik) 

3 Hatta Federal Anayasa Mahkemesi üzerindeki iş yükünün a,zaltılması amacıyla 1996 yılında İçişleri Bakanlığı tarafından kurulan ve biraz sonra daha ayrıntılı 
olarak inceleyeceğimiz BENDA Komisyonu’nun kuruluş belgesinde, anayasa şikayeti kurumunun varlığı üzerinde tartışılmaması bir ön koşul olarak belirlenmiştir, bkz. Rüdiger ZUCK, Die Entlastung des Bundesverfassungsgerichts”: Zeitschrift für Rechtspolitik, 30 (1997) 3, s. 96. 

4 “fallübergreifende Wirkung”: Schlaich / Korioth, Das Bundesverfassungs gericht, Verlag C.H.Beck, 6. Aufl., München 2004, s. 141 kenar no.205. 

5 Peter Haeberle, “Die Verfassungsbeschwerde im System der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit”: JöR 45 (1997), s. 113 ve 131. 

6 Christopf GUSY, “Verfassungsbeschwerde”: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht (Hrg. Peter Badura – Horst Dreier) Band I Mohr Siebeck 2001, s. 564 vd..

7 Bu ilkenin tek istisnası, doğrudan yasaya karşı yapılacak olan anayasa şikâyeti başvurusudur ki bu da yasada anayasa şikâyeti konusu olmaktan çıkarılmıştır. 
Anayasaya açıkça aykırı olan bu düzenlemeye ileride dönülecektir. 

8 Yasalaşma süreci içinde yapılan eleştiri ve uyarılara örnek olarak İzmir Barosu’nun daveti üzerine bir araya gelen çalışma grubu (Prof.Dr. Fazıl Sağlam,  Doç.Dr.Ece Göztepe, Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak, Av. Sedef Özdoğan ve Av.Serkan Cengiz) tarafından hazırlanan ayrıntılı rapora aşağıdaki linkten ulaşılabilir: 
(http://izmirbarosu.org.tr/DuyuruDetay. aspx?ID=6307&Tip=Haber) 

9 BVerfGE 1, 418. 420; BVerfGE 18, 85, 92 

10 BVerfGE 65, 322 (Aktaran SCHLAICH-KORIOT, age, s.196) 

11 Kaynak: http://www.turktime.com/haber/Hasim-Kilic-tan-Sert-Aciklama-/126336. 

12 Kaynak : http://www.internethaber.com/kibirli-statukoculara-kilicgibi-mesaj--303423h.htm#ixzz1EyRUm3w4 

13 Yukarıda 10 No.lu dip notta kendisine yöneltilen “Yargının siyasallaştığı eleştirilerine karşın Cumhurbaşkanı, Yargıtay ve Danıştay yasasını onayladı. 
Sizin de dikkati çektiğiniz yargıdaki birikim sorununa çözüm getirecek mi?” sorusuna karşılık, “Ben bu soruya cevap verirsem doğru olmaz; çünkü 
anamuhalefet partisi, onaylanması durumunda Anayasa Mahkemesi’ne başvuracağını söyledi. Önümüze gelebilecek bir dosya hakkında konuşmayayım.” Dedikten hemen sonra “Üzülerek söyleyeyim, yüksek yargı bugüne dek uyumaktan başka bir şey yapmadı.” şeklinde fikir beyan etmesi, çıkan yasaları haklı bulduğunun dolaylı bir ifadesidir. 

14 BVerfGE 80, 137, 152 vd : Jutta LIMBACH, Aufgabe und Bedeutung der Verfassungsbeschwerde, Roderer Verlag, Regensburg 1997, s.16. : “jede 
Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betaetigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt” 

15 BVerfGE 6, 37 vd. : Georg BRUNNER, “Der Zugang des Einzelnen zur Verfassungsgerichtsbarkeit im europaeischen Raum”: JöR 50 (2002), s. 213: ... 
im Sinne der allgemeine Rechtsordnung , “die die materiellen und formellen Normen der Verfassung zu beachten hat.” 

16 LIMBACH, agm, s. 17 ve 18. 

17 Christian STARCK, “Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte”: Juristenzeitung (JZ) 51 (1996) 21, s. 1038; Stefan KORIOT, “Bundesverfassungsgericht und Rechtsprechung”: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht (Hrg. Peter BADURA – Horst DREIER) I. Band, Mohr-Siebeck Verlag 2001, s. 69, 
Markus KENTNER, “Das Bundesverfassungsgericht als subsidaerer Superrevisor”: NJW 2005 12, s.785 – 789. 

18 Bu koşullar (dip not 22)’de belirtilen Alman Anayasa Mahkemesi kararının 78. bölümünden özetlenmiştir. 

19 Die Beschwerdebefugnis setzt, wenn sich eine Verfassungsbeschwerde - wie hier - unmittelbar gegen ein Gesetz richtet, voraus, dass der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Normen selbst, gegenwärtig und unmittelbar in seinen Grundrechten betroffen ist (vgl. BVerfGE 1, 97 
(101 ff.); 109, 279 (305); stRspr). 

20 Die Voraussetzung der eigenen und gegenwärtigen Betroffenheit ist grundsätzlich erfüllt, wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass er mit 
einiger Wahrscheinlichkeit durch die auf den angegriffenen Vorschriften beruhenden Maßnahmen in seinen Grundrechten berührt wird (vgl. 
BVerfGE 100, 313 (354); 109, 279 (307 f.). 

21 Unmittelbare Betroffenheit ist schließlich gegeben, wenn die angegriffenen Bestimmungen, ohne eines weiteren Vollzugsakts zu bedürfen, die 
Rechtsstellung des Beschwerdeführers verändern (vgl. BVerfGE 97, 157 (164); 102, 197 (207). 

22 Das ist auch dann anzunehmen, wenn dieser gegen einen denkbaren Vollzugsakt nicht oder nicht in zumutbarer Weise vorgehen kann (vgl. 
BVerfGE 100, 313 (354); 109, 279 (306 f.). 

23 Bkz. BVerfGE, 1 BvR 357/05 vom 15.2.2006, Absatz-Nr. 1-156. Karara aşağıdaki adresten ulaşılabilir: 
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20060215_1bvr035705.html 

24 Hassemer, “Almanya Raporu”, s.37. 

25 Hassemer, Almanya’da Temel Hak Şikayeti Hakkında Rapor, Anayasa argısı 21, 2004, s.168. 

26 Anayasa’nın 148/son maddesindeki emredici kurala göre, “Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir”. 

27 Hassemer, Almanya’da Temel Hak Şikayeti Hakkında Rapor, Anayasa Yargısı 21, 2004, s.169. 

28 Hassemer, Almanya’da Temel Hak Şikayeti Hakkında Rapor, Anayasa Yargısı 21, 2004, s.169. 

29 Hassemer, Almanya’da Temel Hak Şikayeti Hakkında Rapor, Anayasa Yargısı 21, 2004, s.168-169. 

30 Haller, Herbert: “Avusturya Anayasa Mahkemesinin Organizasyonu ve Karar Biçimleri”, Anayasa Yargısı 21, 2004, s.185. 

31 6216 sayılı yasa’nın 67 nci maddesindeki düzenleme şöyledir: 
“(1) Mahkemenin siyasi parti kapatma davalarında veya Yüce Divan sıfatıyla verdiği kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi 5271 sayılı Kanun hükümlerine 
göre istenebilir. 
(2) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesinin siyasi parti kapatma veya Yüce Divan sıfatıyla verdiği bir kararının Avrupa İnsan Hakları 
Sözleşmesi ve eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğine hükmetmesi hâlinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl 
içinde Anayasa Mahkemesinden yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulabilir. 
(3) Mahkeme, yargılamanın yenilenmesi istemini esaslı ve kabule değer bulursa, yargılamanın yenilenmesine karar verir. İstem genel hükümlere 
göre sonuçlandırılır”. 

32 Anayasa’nın 154/1 nci maddesindeki düzenleme şöyledir: “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adlî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir”. Benzeri düzenleme Danıştay bakımından da Anayasa’nın 155/1 nci maddesinde mevcuttur. 

33 AİHS, m. 35/2-b: “Başvuru Mahkeme tarafından daha önce incelenmiş veya uluslararası diğer bir soruşturma veya çözüm merciine sunulmuş başka bir 
başvurunun konusuyla esas itibariyle aynı ise ve yeni olaylar içermiyorsa” kabul edilmez. 

34 AİHS’nin “Hakkaniyete uygun tatmin” başlıklı 41 nci maddesindeki düzenlemeye göre, “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollarının ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder”. 

35 Kaboğlu, Ö. İbrahim: “AYM’ye Bireysel Başvuruda On Çelişki”, Birgün, 27.01.2011. 

36 Amacım mevcut mahkeme üyelerine eleştiri getirmek değildir. Amacım, konuya kurumsal olarak yaklaşıp, bireysel başvuru kurumundan beklenen yararınen yüksek noktaya çıkarılmasının sağlanması temennisinden ibarettir. 

37 Göztepe, s.92-93. 

38 Türk, Hikmet Sami: Anayasa Yargısı 21, 2004, Tartışmalar, s.295’de bu durumda yargılamanın yenilenmesi sistemini önermektedir. 

39 Kaboğlu, Ö.İbrahim: “AYM’ye Bireysel Başvuruda On Çelişki”, Birgün, 27.01.2011. 

40 Aktaran, Hassemer, Anayasa Yargısı 21, 2004, Tartışmalar kısmı, s.224. 

15 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 13

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 13

C- Kararın Yayımlanması 

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının yayımlanması konusunda yasada iki farklı düzenleme var: 

1- İnternet Sayfasında Yayımlama 

Bölümlerin esas hakkındaki kararları gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir; ayrıca Mahkemenin internet sitesinde yayımlanır (m. 50/3). 

Burada ilgililerin kimler olacağı belirtilmemiştir. İlgililer kavramının başvuruyu/başvurucuları içerdiğinde kuşku yoktur. Ancak “ilgililer” kavramına, başvuru konusu dava dosyasında isimleri geçen ve karardan etkilenecek kimseleri de dahil edilmesi gerekir. 

2- Resmi Gazete’de Yayımlama 

Kural olarak “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar” (Anayasa, m. 153/son). 

Yine Anayasada bireysel başvuru üzerine verilecek kararlar bakımından Resmi Gazetede yayımlamaya istisna getirilmemiştir. Oysa, yasada, bireysel başvuru 
sonucu verilen ihlal kararlarının tümünün Resmi Gazete’de yayımlana mayacağına yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre, “bu kararlardan hangilerinin Resmi Gazetede yayımlanacağına ilişkin hususlar içtüzükte gösterilir” (m. 50/3). Anayasanın 153/son maddesindeki düzenlemeye aykırılığı açık olan bu düzenlemenin kısa sürede değiştirilmesi gerekir. Yasadaki bu düzenlemeyle, içtüzüğe yollamada bulunulması ve yasada objektif ölçütlerinin belirtilmemesi de ayrı bir eleştiri konusudur. 

D- İçtihat Farklılıklarının Giderilmesi 

Anayasada yer almamakla beraber, yasada, “Komisyonlar arasındaki içtihat farklılıkları, bağlı oldukları bölümler; bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise 
Genel Kurul tarafından karara bağlanır” (m. 50/4) düzenlemesi mevcuttur. 

Burada, yukarıda üzerinde durduğum komisyonlarla ilgili karmaşık düzenleme, yine sorun yaratmaktadır. Bilindiği gibi komisyon kararları söz konusu değil. 
Zira komisyonlar kabul edilebilirlik incelemesi yapıyorlar; esastan incelemeleri söz konusu değil. Eğer komisyonların kabul edilebilirlik kararı verdiklerini kabul 
edecek olursak, yasanın 48/2 nci maddesinde yer alan başvuruların kabul edilemezlik kararı verebilme yetkisinin “mahkeme”ye neden verildiğinin cevabı 
bulunamaz. 
Çünkü, Anayasaya göre komisyonlar, mahkeme heyetinin çalışma düzeni içerisinde yer almıyorlar. Bir başka deyişle Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır (m. 149/1). Her ne kadar yasadaki düzenlemede, Komisyonlar Anayasa Mahkemesi teşkilatı içerisinde yer almakta ise de (m. 20), 
oluşumu konusunda açıklık bulunmamaktadır. Örneğin, yasada bölümün tanımına yer verilirken (m. 2/1-ç); Komisyonun oluşumuna yer verilmemiştir(m. 2/1-ğ). 

Mahkeme kavramı yasada Anayasa Mahkemesinin iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışacağı ifade edilmekte (Anayasa, m. 149/1) ve Komisyon teknik anlamda Mahkeme kavramının dışında tutulmaktadır. Bu durumda yasada yer alan (m. 48/2) mahkeme kavramı Komisyonu ifade etmemektedir. Buna karşın komisyonların içtihatlarından söz edilmektedir. 

Komisyonların hukuki niteliklerinin açıklığa muhtaç olduğu kanısındayım. 

İçtihat farklılığının giderilmesi doğru bir düzenlemedir. Genel Kurulun iradesi, bireysel başvurular bakımından, sadece bölümler arasındaki içtihat farklılıklarının giderilmesinde etkisini gösterebilecektir. 

E- Başvuru Hakkının Kötüye Kullanılması 

Başvuru bir hak aramadır. Anayasanın 36 ncı maddesinin amir hükmü olan hak aramanın da, tüm haklarda olduğu gibi (Anayasa, m. 14; AİHS, m. 17) kötüye 
kullanılması yasaktır. 

Yasanın 51 nci maddesindeki düzenlemeye göre, “Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir”. 

Bir yandan başvuru harcı alınması (m. 47/2), diğer yandan kötüye kullanma gerekçesiyle yaptırım öngörülmesi (m. 51), AİHS’de yer almayan ve AİHM’nce 
kabul edilmeyen bir uygulamayı kabul etmek demektedir. Hakkın kullanımında etkinliği sağlamak yerine daha başlamadan bitirtilmesi olarak savunulabilir. 

V- SONUÇ VE ÖZETLE TESPİTLER 

*Ülkemizde, bireysel başvurunun kabul edilmesi yerindedir. Ancak, yukarıda ilgili kısımlarda açıkladığım eksiklikler mevcuttur. Bu eksikliklerin bir kısmı 
anayasada değişiklikler yapılmasını, bir kısmı diğer yargı yerleriyle ilgili iyileştirmeler yapılması ve nihayet tümü bakımından yasal düzenlemeler gerektirmektedir. 

*Başta Anayasa Mahkemesine bu denli geniş ve önemli yetki ve görevler verildiğine göre, yapısının, üyelerde aranacak nitelikler35 (üyelerin seçimi dahil) ve görevlerinin bireysel başvuru kurumunun işleyişine uygun olarak yeniden belirlenmesi gerekirdi36. Örneğin “Yüce Divan” görevinin bu işin uzmanlarından 
oluşacak bir organa verilmesi uygun olurdu. 

Bu organ, Yargıtay içerisinde veya Yargıtay ve Danıştay üyelerinden oluşturulacak bir kurul şeklinde olabilir. Bunalar ayrı bir tartışmanın konusu edilebilir. Getirilecek düzenleme, Yüce Divanda yargılanacak olanlar bakımından da yasa yollarının kabul edileceği bir sistem şeklinde olmalıdır. 

*Kabul edilebilirlik kararları bakımından oluşturulması düşünülen ve İçtüzüğe bırakılan Komisyonların üye sayısı ve çalışma düzeninin Anayasa ve yasayla 
düzenlenmesi gerekmektedir. Çünkü Komisyon kararı, esas incelemesi yapılıp yapılmaması bakımından büyük öneme sahiptir. Yasada (6216, m.14/2-c), 
üyelerin komisyonda dönüşümlü çalışmasının sağlanacağından söz edilmekte ise de, komisyonun oluşumuna yer verilmemiştir. 

*Bireysel başvuru için olağan yasa yollarından geçilmesini öngören Anayasa ve yasa yollarının (olağanüstü de dahil mi belli değil) tüketilmesini öngören 
yasa arasında çelişme mevcuttur. 

*Ayrıca, olağan yasa yolları bitirilmeksizin kesinleşmiş kararlar bakımından bireysel başvuru yolunun kullanılabilip kullanılamayacağı konusu hem Anayasa, 
hem de yasada açık düzenlenmemiştir. Eğer, bireysel başvuruda olağan yasa yollarının mutlaka tüketilmiş olması aranırsa, temel hakların korunmasında 
istenilen amaç elde edilemez. Böyle bir durumda, AİHM’ne gidilemez bir sonuca ulaşılır ki, insan hakları hukuku buna olur veremez. Anayasa’da açıklık yok 
ise de, yasanın 47/5 nci maddesindeki düzenlemede de açık engel bulunmamaktadır. 

Kural olarak olağan yasa yollarından geçmeksizin kesinleşmiş kararlara karşı bireysel başvuru kabul edilmezse, açıkça hukuka aykırı kararlar söz konusu 
olabileceğinden yasanın 47/5 nci maddesinin dikkate alınarak, bu kararlar için de bireysel başvurunun kabul edilmesi gerekir. 

-Almanya’da, yasa yollarının tüketilmesinden sonuç alınamayacaksa, başvuru kabul edilmiştir (Alman AMKK, m.90/II C.1). 

Bu konudaki yaklaşımlara göre, 

a) örneğin ilgili yargı düzeni içerisinde temyiz mahkemesinin somut olayla ilgili kararından dönmesi mümkün görülmüyorsa, bireyden yasa yollarını tüketmesi 
beklenmemektedir; 

b)İdari işlemler bakımından da, yasadaki düzenleme idareye takdir alanı bırakmıyor ve idarenin farklı bir yorumda bulunması mümkün değilse, önceki 
başvuruların da sonuçsuz kaldığı anlaşılıyorsa, yasal yolun tüketilmesi beklenmemektedir. 

-Yerleşik içtihat yoksa, başvuruda bulunulsa bile sonuç alınamayacağı düşüncesi varsa, içtihat oluşabilir diyerek yasa yolunun tüketilmesi beklenemez. 
Yerleşik içtihadın varlığı halinde de, daha baştan hakkın teslim edilebileceği anlaşılamıyorsa, yasa yolunun tüketilmesinin aranmaması gerekir. 

-Benzeri durumlarla ilgili çok sayıda karar verilir ve bunlar bireysel başvuruda da kabul edilmezse, Anayasa Mahkemesinin yine de devreye girmesi gerekmez mi? 

-Mahkemelerce verilen kararda, ağır ve giderilemez zararlar doğarsa/doğma olasılığı yüksek olur ve bu hukuksuzluk başka bir yolla da giderilemez olursa yasa yolu tüketilmediğinden bahisle başvuru kabul edilmeyecek mi? 

Aynı hususu yasa yolunda gözetilmesi gereken hususlar bakımından da dile getirebiliriz. Örneğin, “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken 
hususlarda inceleme yapılamaz” (m.148/4). Açık hukuka aykırılık varsa, bu durumda da başvuruyu bu düzenlemeden hareketle değerlendirmeyecek miyiz? 

*Anayasa Mahkemesinin de sıkıntı duyacağı durumlar ortaya çıkabilir. Örneğin, bireysel başvuru reddedilse ve bu red kararı üzerine AİHM’ne başvurulsa ve 
bu mahkeme ihlal var derse sorun ortaya çıkabilir. 

*Anayasa Mahkemesinin içtihatla kabul edeceği haklar bakımından bireysel başvuru kabul edilecek mi? 

*Anayasada, bireysel başvuru hakkı kamu gücünün tüm ihlallerini içerecek biçimde geniş düzenlendiği halde, yasada sınırlama getirilerek, adeta sadece yargı kararları bakımından bu hakkın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Yasanın anayasaya aykırılığı çözülebilecek mi? 

*Bireysel başvurunun hem tüm haklar için, hem de kamu gücü tarafından gerçekleştirilecek tüm hak ihlallerine karşı kabulü yerinde olurdu. Yasamanın sessiz kaldığı konular için zaten yargı organına gidilemeyeceğine göre, teslim edilmeyen haklar ne olacak. Bu nedenle, yasamanın eylemsizliği/işlemsizliği 
için de başvurunun kabul edilmesi gerekirdi. 

*Yasayla getirilen (m.45/3) sınırlamaların kaldırılması gerekir. Çünkü, maddede yer alan “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan 
bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz” şeklindeki başvuruya yasak alan oluşturulması, 12 Eylül 1980 Anayasasında yer alan ve toplumun tüm kesimlerince kabul edilmeyen yargı kısıntısının sürdürülmesidir. Bireysel başvurunun kabul edildiği bir sistemde bunların sonlandırılması gerekirdi. 

* Almanya’da, “kararda, anayasanın hangi hükmünün, hangi eylem ya da ihmalle ihlal edildiği belirtilmelidir. Anayasa Mahkemesi aynı zamanda dava konusu işlemin yinelenmesinin anayasayı yine ihlal edeceğini belirtebilir” (AMKK, m.95/1) düzenlemesi yer almaktadır37. 

Bizde yasayla getirilen düzenlemede, ihlal kararı verilirse, “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye 
gönderilir” (m.50/2) denmektedir. Anayasa Mahkemesinin vereceği kararın içeriği konusunda açık düzenleme yoktur. 

Diğer yandan bizdeki düzenlemede, “ilgili mahkemenin” hangi mahkeme olduğu konusunda da açıklık yoktur. Burada ayrımda bulunmak gerekir. Eğer başvuru 
yasa yollarından geçen kararlara karşı yapılmış ise, ihlal kararı üzerine yetkili mahkeme ilk derece mi, yoksa temyiz mahkemesi mi olacak? 

Burada şu görüşler ileri sürülebilir: son kararı temyiz mahkemesi verdiğine göre, ilgili mahkeme temyiz mahkemesidir. Veya, ilgili mahkeme kararı vermiş 
olan mahkemedir. Yahut, ihlalle ilgili husus temyiz aşamasındaki bir yanlış uygulamadan kaynaklanıyorsa, ilgili mahkeme temyiz mahkemesi, değilse 
karar mahkemesidir. 

Temyizden geçmeksizin kesinleşen kararlar bakımından ki bunlar için de bireysel başvuru yolunun açılacağını düşündüğümden (6216, m.45/3), ilgili mahkeme 
karar mahkemesini ifade ediyor diyebiliriz. 

14 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR,

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 12

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 12

IV-BİREYSEL BAŞVURU İLE İLGİLİ KARARLAR 

A- Karar Türleri 

Bireysel başvuru konusunda Esas incelemesi sonunda üç tür karar verilebilir. Biri, ihlal edildiği; ikincisi, ihlal edilmediği (m. 50/1); üçüncüsü ise, davadan 
feragat halinde düşme kararı verilir (m. 50/5). 

İhlal kararı verilmesi demek, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, AİHS kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal 
edildiğinin tespiti demektir(Anayasa, m. 148/3). 

İhlal yoktur kararı ile, o konuda iç hukukumuzda yapılacak bir işlem kalmadığının kabul edildiği anlaşılır. Bu karardan sonra konu ile ilgili olarak, olağanüstü yasa yollarından (örneğin yeniden yargılama) birinin koşulları ve başvurusu yoksa, AİHM’e başvurulabilir. 

B- Kararın İçeriği ve Sonuçları 

1-Anayasa Mahkemesi’nin Kararı 

*Almanya’da anayasa şikayeti ek bir yasa yolu olmayıp, olağandışı bir yasa yoludur. Anayasa şikayetinde, Anayasa Mahkemesi, spesifik anayasa hukukunun ihlali ile sınırlandırılmıştır. 
O nedenle, görevli mahkemedeki usulün biçimlendirilmesi, nesnel durumun tespiti ve değerlendirilmesi, anayasa altı hukukun yorumu ve tekil olaya 
uygulanması Anayasa Mahkemesi’nin değil, bu konuda yetkili ve görevli mahkemenin işidir25. 

*Anayasamızda Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda nasıl karar vereceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasada sadece, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğine (m.148/3), bireysel başvuruların bölümlerce karara bağlanacağına (m.149/2) ve bireysel başvuruya ilişkin usul ve esasların yasayla düzenleneceğine yer verilmiştir (m.148/5). Oysa, Anayasa Mahkemesi’nin nasıl karar vereceği konusunun Anayasada açıkça belirtilmesi gerekirdi. 
Çünkü, Anayasa Mahkemesi’nin görevleri anayasayla belirlenebilir / verilebilir (m.148/son)26. 
Bireysel başvuru gibi önemli bir konunun anayasada açık düzenlenmesi yerine, verilebilecek kararlar bakımından yasamanın takdirine bırakılması, bu kurumun güvence oluşturmasını zayıflatmıştır. 

Yasadaki düzenlemeye göz attığımızda, bireysel başvuru konusunda verilebilecek kararın iki çeşit olduğunu görürüz. Buna göre Anayasa Mahkemesi, esas incelemesi sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verir (6216, m.50/1). 

a-İhlal Kararı 

Ancak ihlal kararı verilmesi hâlinde Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmeder (6216, m.50/1). 
Bu düzenlemeden, Anayasa Mahkemesi’nin tespit ettiği ihlal nedenlerine göre, ihlalin ve bu ihlalin ortaya çıkardığı sonuçların nasıl ortadan kaldıracağına 
da hükmetmesi gerekir. Anayasa’da açıkça yer verilmemesine karşın, yasadaki düzenlemede de, bu kararın nasıl verileceğine ilişkin ilkelere yer verilmemiştir. 
Verilecek kararların ilkelerini Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla belirleyecektir. 

Yasada, Anayasa Mahkemesi’nce tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlalin nasıl ortadan kaldırılabileceği konusunda da şu düzenleme yer almıştır: ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir (6216, m.50/2). 

Anayasa Mahkemesi, ihlal tespitine karşın, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir 
veya genel mahkemelerde dava açılması yolunu gösterebilir (6216, m.50/2). 

Yasadaki düzenlemeye göre, yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan 
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verecektir (6216, m.50/2). Esas mahkemesinin vereceği kararın ihlali nasıl ortadan kaldırılacağı 
hususu da uygulamaya bırakılmıştır. 

*Yasadaki “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa” şeklindeki düzenleme, mahkeme kararı dışında kalan uygulamaların da ihlale sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir ( 6216, m.50/1). Nitekim, “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” (m.45/2) şeklindeki düzenleme karşısında, mahkeme kararı dışında kalan işlemler bakımından da bireysel başvurunun kabul edildiğine işaret edilmektedir. 

Ancak 45/2 nci maddedeki bu düzenleme de tartışmalıdır. Çünkü, 45/2 ile 45/3 ncü maddedeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, 45/2 nci maddedeki, 
örneğin “idari” başvuru yollarının tüketilmiş olması koşulunun aranmasına karşın; 45/3 ncü madde ile idarenin düzenleyici işlemlerine karşı bireysel 
başvuruda bulunulamayacaktır. 

Zira, 45/3 ncü maddede bireysel başvuruya konu edilemeyecek işlemler arasında, kimi idari işlemler de yer almaktadır. Dolayısıyla anayasada yargı denetimi dışında bırakılmış işlemler bireysel başvuruya konu edilemeyecektir. Anayasanın yargı denetimi kısıntısı getirmediği konularda idari işlemlere karşı yargı yolu açık olacağından (Anayasa, m.125/1), idari işlemler için bireysel başvurudan söz edilemeyecektir. Dolayısıyla, anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler bakımından bireysel başvuru yolu kapalı olduğu gibi (6216, m.45/3); yargı denetimine açık olan idari işlemler bakımından da bireysel başvuru doğrudan bu işleme karşı olmayıp, bu işlemle ilgili yargı kararına yönelik olabileceğinden, yasanın 45/2 ve 45/3 ncü maddesi arasında çelişki bulunmaktadır. 
Bu çelişki çok yönlü olarak ele alındığında bireysel başvurunun sadece yargı kararlarına karşı mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır. Yani, yasaya karşı 
doğrudan bireysel başvuru mümkün olmadığı gibi, idari işlemler bakımından da, yargı denetimi mümkün ise, yargı kararından sonra bireysel başvuruda 
bulunulabileceğinden, sonuçta bireysel başvuru yargı kararlarına karşı kabul edilmiş olmaktadır. 

Bu düzenlemeler karşısında, yasada yer alan Anayasa Mahkemesi’nce, “yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez” (m.6216, m.50/1) düzenlemesinin nasıl yorumlanacağı tartışmaya açıktır. 

*Yine Almanya’da temel haklara riayetsizlik anayasaya aykırı bir yasaya dayalı olabileceği gibi, anayasaya uygun normun anayasaya aykırı bir yorumdan veya 
uygulamasından da kaynaklanabilir. Almanya’da, normun uygulanmasından kaynaklanan ihlallerde daire veya komite, şikayet konusu karar ya da kararları kaldırıp, davayı yeniden görülmek üzere geri çevirmektedir. 
Buna karşın, ihlal yasadan kaynaklanıyorsa, daire yasanın geçersizliği ya da anayasa ile bağdaşmazlığını karara bağlamakta dır27. 

Almanya’da eşitlik ilkesi açısından anayasa ihlali, hukuki yorum veya uygulamanın objektif olarak savunulmasının mümkün olmaması ve dolayısıyla keyfi bir hukuk anlayışına dayalı olması, bu nedenle de varılan kararın anlaşılamaz olması ve nesnel olmayan kanaatlerden kaynaklanması hallerinde kabul edilmekte dir 28. 

Yine, yargılama usulüne yönelmiş bir başvuru söz konusu ise, kuşkusuz “yargısal temel haklar” önemli yere sahip olacağından, bu hususun da dikkate alınması 
gerekir. Ceza yargılama hukuku, ceza hukukunun anayasası olarak kabul edilmektedir. Örneğin, yasal yargıç ilkesi anayasayla güvence altına alınmıştır. 
Bu ilke, yargıcın karar vermeden önce tarafları dinlemesini zorunlu kılmaktadır. Bu kurala aykırılık ihlale sebebiyet verebilir29. 

*Avusturya’da, şikayetin kabul edilmesi halinde, Mahkeme, şikayetçi için götürü olarak bir gider tazminatına (şikayet ve duruşma için) ve gerçekleşmiş tüm 
seyahat giderlerine hükmeder30. 

Anayasa Mahkemesi’nin verebileceği iki karar daha var: Biri, tazminata hükmetme; Diğeri, dava açılması yolunun gösterilmesidir. 

aa- Anayasa Mahkemesi’nin ihlal tespitine karşın, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görmezse, “başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir”  (m. 50/2). Tazminatın maddi ve manevi tazminatı içerip içermediği ile ne kadar olacağına ilişkin açık düzenleme ve ölçütleri bulunmamaktadır. 

Ancak, bu düzenleme gösteriyor ki, esas mahkemesinde davayı kazanmış olan kimsenin kazanılmış hakkı korunacaktır. 

bb- Diğer karar ise, “genel mahkemelerde dava açılması yolu”nun gösterilebilmesidir (6216, m.50/2). Burada, ihlal tespiti üzerine mi böyle bir karar verilebileceği, yoksa zaten hak ihlali yok ama, başvurucuya dava açma yolu gösterme şeklinde mi kabul edileceği konusunda açıklık bulunmamaktadır. 
Ancak yasadaki, “Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir” şeklindeki düzenlemeden, dava açma yolunun gösterilmesinde de ihlal tespitinin yapılmış olması gerekir sonucuna ulaşılabilir. 

Çünkü, ihlal kararı verilmeyen bir konuda, ihlalin olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. 

b-İhlalin Olmadığı Kararı 

Anayasa Mahkemesince başvuru konusunda ihlal olmadığı belirtilirse, artık yapılacak bir şey yok demektir. Bu karar herkesi bağlar. Ancak, esas mahkemesi kararının taraflara farklı tarihlerde tebliğ edilmesi nedeniyle taraflarca bireysel başvuruda bulunulması halinde, başvuruların birleştirilerek değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle, esas mahkemesinin, aynen temyizde olduğu gibi, taraflara tebliğ sağlandıktan ve bireysel başvuru olduğu taktirde aynı dava ile ilgili tüm başvuruları birlikte Anayasa Mahkemesine göndermesi gerekir. Böyle bir durumda, ihlal olmadığına ilişkin karar taraflar bakımından bağlayıcı olacaktır. 
Kuşkusuz, tebliğle ilgili sorunlar burada da ortaya çıkabileceğinden, ayrı ayrı değerlendirme yapılmasının önüne geçilebilmesi için tebligatların usulünce yapılıp yapılmadığı konusunun daha baştan değerlendirmede bulunulması gerekir. 

2- Esas Mahkemesinin Verebileceği Karar 

*Anayasa Mahkemesi’nce ihlal kararı verilmesi halinde, ihlalin giderilmesi için yapılabileceklere de işaret edilmesi gerekir. 

Anayasa Mahkemesince “İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir” (m.50/1) ve 
“Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse 
dosya üzerinden karar verir” (m.50/2) düzenlemelerinin yeniden yargılama yapacak mahkemece dikkate alınması gerekir. 

Bu düzenleme gereğince Anayasa Mahkemesi’nin, esas mahkemesi tarafından yapılabilecekler konusunda belirttiği hususlara göre karar vermesi gerekecektir. 

Ancak yeniden yargılama yapan mahkemenin mutlaka Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda bir karar vermesi zorunlumudur? Bu düzenlemelere göre, 
sorunun yanıtı evet olacağı için esas mahkemesi ihlal kararı doğrultusunda karar vermek zorundadır diyebiliriz. Fakat bu yaklaşımı her olay için gerçekçi bulmak 
mümkün mü? Veya bunu hangi organ sağlayacak? 

Esas mahkemesince yapılacak yeniden yargılama üzerine verilecek karar, somut durumlara göre Anayasa Mahkemesi’nin öngördüğünden farklı olabilir. 
Eğer öyle olmasaydı, esas hakkındaki kararı da Anayasa Mahkemesi verebilirdi. Anayasa ve yasada böyle bir düzenlemeye yer verilmemesi, esas mahkemesinin 
mümkün mertebe Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda karar vermesini zorunlu kılmakta ise de, yeniden yargılama denmesi karşısında, yargılama sonunda öngörülmeyen durumlar ortaya çıkabilecek demektir. Bir başka deyişle Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararının aynen uygulanması kabul edilseydi, yeniden yargılama yapılmasına gerek kalmazdı. 

Buradaki “yeniden yargılama” kavramı ile “yargılamanın yenilenmesi” kurumunun aynı olup olmadığı konusu tartışma yaratabilir. Çünkü, yasa koyucunun farklı kavramları seçmiş olması; yeniden yargılamanın “mümkünse dosya üzerinden” karara bağlanması (m. 50/2) ve diğer yargılama yasalarında yer alan yargılamanın yenilenmesi hükümlerine yollamada bulunulmaması nedenleriyle, farklı kurumlar oldukları söylenebilir. 

Nitekim yasada 5271, m. 311 vd. maddelerinin uygulanacağına ilişkin açık düzenleme (6216, m.67)31, bireysel başvurular için açıkça kabul edilmemiştir. 

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, “Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkça ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse 
dosya üzerinden karar verir” (m. 50/2). Ancak gerekirse duruşma açılabilir. 

Görüldüğü gibi, yasada, ihlal kararı üzerine, ihlalin yeniden yargılama ile sona erdirileceği/ortadan kaldırılacağı/başvurucunun hakkına kavuşmasının sağlanacağı öngörülmektedir. 

Anayasa Mahkemesinin ihlalin nasıl giderileceği konusunda karar verebilip veremeyeceği konusunda da açıklık yoktur. AİHM’nce verilen ihlal kararları için, 
AİHM’nin iç hukukta ne gibi işlem yapılacağı hususunda takdiri bulunma maktadır. Üye ülkeler AİHM’nce verilen, ihlal kararı üzerine iç hukuk larında değişik uygulamalara yer vermişlerdir. Ayrıca, AİHM’nin ihlal kararı üzerine iç hukukta yapılan işlemin ihlali ortadan kaldırıp kaldırmadığı konusunda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin değerlendirmede bulunması söz konusu dur. Oysa Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı üzerine, yapılacak yeniden yargılama sonucu kararın Anayasa Mahkemesince kontrolü söz konusu değildir. 

Ayrıca yeniden yargılama kararına karşı, her yargı düzeninde yasa yollarına başvurulup başvurulmayacağı konusunda da açık bir hüküm yoktur. Ancak, örneğin, Anayasanın 154/1 nci maddesindeki düzenleme karşısında32, adliye mahkemelerince verilen kararlar için son inceleme merciinin Yargıtay olması nedeniyle bu kararları Yargıtay’ın temyizen inceleyebileceğini söyleyebiliriz. Ancak esas mahkemesinin yapacağı yeniden yargılama sonucunda vereceği kararda, belli ölçüler içerisinde serbest olduğunu da kabul etmek gerekir. Çünkü hukuk ve haktaki dinamizm nedeniyle, farklı çözüm biçimlerinden birinin 
uygulanması gerekebilir. 

Ancak yasada, “yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez” (m. 50/1, son cümle); ihlalin bir mahkeme kararından 
kaynaklanması halinde, “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir” (m. 50/2) şeklinde 
düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemeler, yeniden yargılama yapılmasında yarar bulunan haller için kabul edilmiştir. Bunun takdiri ve gerekçesi Anayasa 
Mahkemesine aittir. 

Diğer bir husus ise, aynı konuda Anayasa Mahkemesine ikinci, üçüncü vd. kez başvuruda bulunulamayacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması karşısında, konunun yeniden yargılama sonrası da tekrar bireysel başvuru konusu edilip edilemeyeceği tartışmaya açık bir husustur. Örneğin, Anayasa ve yasada AİHS’nin 35/2-b maddesindeki gibi33 bir düzenleme bulunmamaktadır. 

Burada eleştiriye açık bir husus da, ihlal tespitine karşın, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata 
hükmedilebilmesidir (6216, m.50/2). Hukuki yarar görülmemesi nedeniyle tazminata hükmetmek, yeniden yargılama yapılmasıyla ihlalin giderileme yeceğinin kabul edilmesi demektir. Anayasa Mahkemesi’nin burada hukuki yararın ölçüsünü nasıl belirleyeceğine ilişkin açık düzenleme yoktur. 
Hukuki yararın belirlenmesinde, hakkaniyete uygunluluğu gözetilmesi gerekir34. 

Diğer yandan, “genel mahkemelerde dava açılması yolu”nun gösterilebilmesi (m. 50/2), ilgili mahkemenin Anayasa Mahkemesinin yönlendirdiği biçimde karar 
vermesini gerektirir mi, gerektirmez mi? Burada da açıklık yoktur. 

Bir başka husus ise, AİHM’nce verilen ihlal kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi gerekmekte (örneğin, 5271, m. 311 vd.) ve bu durumda önceki kararı veren yargıcın/yargıçların yargılamanın yenilenmesi kararına katılmaması (5271, m. 23/1) zorunludur. Oysa, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı üzerine yapılacak yeniden yargılama konusunda, yargılamanın yenilenmesine yollamada bulunulmadığından, aynı mahkemenin aynı yargıcın/yargıçlarının davaya bakabilip bakamayacağı da sorun olarak ortada durmaktadır. 

Ancak burada yasanın, sadece “esas hakkındaki inceleme” başlıklı 49/7 nci maddesinde yer alan “bu kanun ve içtüzükte hüküm bulunmayan hallerde ilgili 
usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır” hükmü gereğince, diğer yasalarda yer alan yargılamanın yenilenmesi hükümlerine yollamada bulunulduğu savunulabilir. Fakat Yasanın 49/7 nci maddesindeki düzenleme, Anayasa Mahkemesinin yaptığı incelemelerle ilgili olup, ihlal kararı üzerine davaya yeniden bakan mahkeme için dikkate alınabilecek mi? Burada da açıklık bulunmamaktadır. 

Yine de, önerim, açık hüküm olmamakla beraber, temel hakların korunması amacıyla kabul edilen bireysel başvuru üzerine, örneğin 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası’nın 311 vd. maddelerindeki tüm hükümler olmasa bile, aynı Yasanın 23/1 nci maddesinin dikkate alınmasında yarar olacağıdır. 

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine verdiği kararının yeniden incelenmesinin istenebileceği konusunda bir düzenleme yer almamaktadır. 
Oysa, Yüce Divan kararları bakımından yeniden inceleme başvuru yapılabilmektedir (Anayasa, m. 148/9). 

Bir diğer husus ise, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı üzerine, mutlaka yeniden yargılama mı yapılacak. Bir başka deyişle, ihlal kararı üzerine, bu karar 
dayanak yapılarak (kimi ihlal tespitlerinde böyle bir durum ortaya çıkarsa) yargılamanın yenilenmesi de yapılabilir mi? Bu sorular çoğaltılabilir ve 
mevzuatta bunların yanıtı bulunmamaktadır. 

13 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.,

***