4 Temmuz 2017 Salı

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 12



ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 12


IV-BİREYSEL BAŞVURU İLE İLGİLİ KARARLAR 

A- Karar Türleri 

Bireysel başvuru konusunda Esas incelemesi sonunda üç tür karar verilebilir. Biri, ihlal edildiği; ikincisi, ihlal edilmediği (m. 50/1); üçüncüsü ise, davadan 
feragat halinde düşme kararı verilir (m. 50/5). 

İhlal kararı verilmesi demek, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, AİHS kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal 
edildiğinin tespiti demektir(Anayasa, m. 148/3). 

İhlal yoktur kararı ile, o konuda iç hukukumuzda yapılacak bir işlem kalmadığının kabul edildiği anlaşılır. Bu karardan sonra konu ile ilgili olarak, olağanüstü yasa yollarından (örneğin yeniden yargılama) birinin koşulları ve başvurusu yoksa, AİHM’e başvurulabilir. 

B- Kararın İçeriği ve Sonuçları 

1-Anayasa Mahkemesi’nin Kararı 

*Almanya’da anayasa şikayeti ek bir yasa yolu olmayıp, olağandışı bir yasa yoludur. Anayasa şikayetinde, Anayasa Mahkemesi, spesifik anayasa hukukunun ihlali ile sınırlandırılmıştır. 
O nedenle, görevli mahkemedeki usulün biçimlendirilmesi, nesnel durumun tespiti ve değerlendirilmesi, anayasa altı hukukun yorumu ve tekil olaya 
uygulanması Anayasa Mahkemesi’nin değil, bu konuda yetkili ve görevli mahkemenin işidir25. 

*Anayasamızda Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda nasıl karar vereceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasada sadece, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğine (m.148/3), bireysel başvuruların bölümlerce karara bağlanacağına (m.149/2) ve bireysel başvuruya ilişkin usul ve esasların yasayla düzenleneceğine yer verilmiştir (m.148/5). Oysa, Anayasa Mahkemesi’nin nasıl karar vereceği konusunun Anayasada açıkça belirtilmesi gerekirdi. 
Çünkü, Anayasa Mahkemesi’nin görevleri anayasayla belirlenebilir / verilebilir (m.148/son)26. 
Bireysel başvuru gibi önemli bir konunun anayasada açık düzenlenmesi yerine, verilebilecek kararlar bakımından yasamanın takdirine bırakılması, bu kurumun güvence oluşturmasını zayıflatmıştır. 

Yasadaki düzenlemeye göz attığımızda, bireysel başvuru konusunda verilebilecek kararın iki çeşit olduğunu görürüz. Buna göre Anayasa Mahkemesi, esas incelemesi sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verir (6216, m.50/1). 

a-İhlal Kararı 

Ancak ihlal kararı verilmesi hâlinde Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmeder (6216, m.50/1). 
Bu düzenlemeden, Anayasa Mahkemesi’nin tespit ettiği ihlal nedenlerine göre, ihlalin ve bu ihlalin ortaya çıkardığı sonuçların nasıl ortadan kaldıracağına 
da hükmetmesi gerekir. Anayasa’da açıkça yer verilmemesine karşın, yasadaki düzenlemede de, bu kararın nasıl verileceğine ilişkin ilkelere yer verilmemiştir. 
Verilecek kararların ilkelerini Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla belirleyecektir. 

Yasada, Anayasa Mahkemesi’nce tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlalin nasıl ortadan kaldırılabileceği konusunda da şu düzenleme yer almıştır: ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir (6216, m.50/2). 

Anayasa Mahkemesi, ihlal tespitine karşın, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir 
veya genel mahkemelerde dava açılması yolunu gösterebilir (6216, m.50/2). 

Yasadaki düzenlemeye göre, yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan 
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verecektir (6216, m.50/2). Esas mahkemesinin vereceği kararın ihlali nasıl ortadan kaldırılacağı 
hususu da uygulamaya bırakılmıştır. 

*Yasadaki “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa” şeklindeki düzenleme, mahkeme kararı dışında kalan uygulamaların da ihlale sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir ( 6216, m.50/1). Nitekim, “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” (m.45/2) şeklindeki düzenleme karşısında, mahkeme kararı dışında kalan işlemler bakımından da bireysel başvurunun kabul edildiğine işaret edilmektedir. 

Ancak 45/2 nci maddedeki bu düzenleme de tartışmalıdır. Çünkü, 45/2 ile 45/3 ncü maddedeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, 45/2 nci maddedeki, 
örneğin “idari” başvuru yollarının tüketilmiş olması koşulunun aranmasına karşın; 45/3 ncü madde ile idarenin düzenleyici işlemlerine karşı bireysel 
başvuruda bulunulamayacaktır. 

Zira, 45/3 ncü maddede bireysel başvuruya konu edilemeyecek işlemler arasında, kimi idari işlemler de yer almaktadır. Dolayısıyla anayasada yargı denetimi dışında bırakılmış işlemler bireysel başvuruya konu edilemeyecektir. Anayasanın yargı denetimi kısıntısı getirmediği konularda idari işlemlere karşı yargı yolu açık olacağından (Anayasa, m.125/1), idari işlemler için bireysel başvurudan söz edilemeyecektir. Dolayısıyla, anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler bakımından bireysel başvuru yolu kapalı olduğu gibi (6216, m.45/3); yargı denetimine açık olan idari işlemler bakımından da bireysel başvuru doğrudan bu işleme karşı olmayıp, bu işlemle ilgili yargı kararına yönelik olabileceğinden, yasanın 45/2 ve 45/3 ncü maddesi arasında çelişki bulunmaktadır. 
Bu çelişki çok yönlü olarak ele alındığında bireysel başvurunun sadece yargı kararlarına karşı mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır. Yani, yasaya karşı 
doğrudan bireysel başvuru mümkün olmadığı gibi, idari işlemler bakımından da, yargı denetimi mümkün ise, yargı kararından sonra bireysel başvuruda 
bulunulabileceğinden, sonuçta bireysel başvuru yargı kararlarına karşı kabul edilmiş olmaktadır. 

Bu düzenlemeler karşısında, yasada yer alan Anayasa Mahkemesi’nce, “yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez” (m.6216, m.50/1) düzenlemesinin nasıl yorumlanacağı tartışmaya açıktır. 

*Yine Almanya’da temel haklara riayetsizlik anayasaya aykırı bir yasaya dayalı olabileceği gibi, anayasaya uygun normun anayasaya aykırı bir yorumdan veya 
uygulamasından da kaynaklanabilir. Almanya’da, normun uygulanmasından kaynaklanan ihlallerde daire veya komite, şikayet konusu karar ya da kararları kaldırıp, davayı yeniden görülmek üzere geri çevirmektedir. 
Buna karşın, ihlal yasadan kaynaklanıyorsa, daire yasanın geçersizliği ya da anayasa ile bağdaşmazlığını karara bağlamakta dır27. 

Almanya’da eşitlik ilkesi açısından anayasa ihlali, hukuki yorum veya uygulamanın objektif olarak savunulmasının mümkün olmaması ve dolayısıyla keyfi bir hukuk anlayışına dayalı olması, bu nedenle de varılan kararın anlaşılamaz olması ve nesnel olmayan kanaatlerden kaynaklanması hallerinde kabul edilmekte dir 28. 

Yine, yargılama usulüne yönelmiş bir başvuru söz konusu ise, kuşkusuz “yargısal temel haklar” önemli yere sahip olacağından, bu hususun da dikkate alınması 
gerekir. Ceza yargılama hukuku, ceza hukukunun anayasası olarak kabul edilmektedir. Örneğin, yasal yargıç ilkesi anayasayla güvence altına alınmıştır. 
Bu ilke, yargıcın karar vermeden önce tarafları dinlemesini zorunlu kılmaktadır. Bu kurala aykırılık ihlale sebebiyet verebilir29. 

*Avusturya’da, şikayetin kabul edilmesi halinde, Mahkeme, şikayetçi için götürü olarak bir gider tazminatına (şikayet ve duruşma için) ve gerçekleşmiş tüm 
seyahat giderlerine hükmeder30. 

Anayasa Mahkemesi’nin verebileceği iki karar daha var: Biri, tazminata hükmetme; Diğeri, dava açılması yolunun gösterilmesidir. 

aa- Anayasa Mahkemesi’nin ihlal tespitine karşın, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görmezse, “başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir”  (m. 50/2). Tazminatın maddi ve manevi tazminatı içerip içermediği ile ne kadar olacağına ilişkin açık düzenleme ve ölçütleri bulunmamaktadır. 

Ancak, bu düzenleme gösteriyor ki, esas mahkemesinde davayı kazanmış olan kimsenin kazanılmış hakkı korunacaktır. 

bb- Diğer karar ise, “genel mahkemelerde dava açılması yolu”nun gösterilebilmesidir (6216, m.50/2). Burada, ihlal tespiti üzerine mi böyle bir karar verilebileceği, yoksa zaten hak ihlali yok ama, başvurucuya dava açma yolu gösterme şeklinde mi kabul edileceği konusunda açıklık bulunmamaktadır. 
Ancak yasadaki, “Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir” şeklindeki düzenlemeden, dava açma yolunun gösterilmesinde de ihlal tespitinin yapılmış olması gerekir sonucuna ulaşılabilir. 

Çünkü, ihlal kararı verilmeyen bir konuda, ihlalin olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. 

b-İhlalin Olmadığı Kararı 

Anayasa Mahkemesince başvuru konusunda ihlal olmadığı belirtilirse, artık yapılacak bir şey yok demektir. Bu karar herkesi bağlar. Ancak, esas mahkemesi kararının taraflara farklı tarihlerde tebliğ edilmesi nedeniyle taraflarca bireysel başvuruda bulunulması halinde, başvuruların birleştirilerek değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle, esas mahkemesinin, aynen temyizde olduğu gibi, taraflara tebliğ sağlandıktan ve bireysel başvuru olduğu taktirde aynı dava ile ilgili tüm başvuruları birlikte Anayasa Mahkemesine göndermesi gerekir. Böyle bir durumda, ihlal olmadığına ilişkin karar taraflar bakımından bağlayıcı olacaktır. 
Kuşkusuz, tebliğle ilgili sorunlar burada da ortaya çıkabileceğinden, ayrı ayrı değerlendirme yapılmasının önüne geçilebilmesi için tebligatların usulünce yapılıp yapılmadığı konusunun daha baştan değerlendirmede bulunulması gerekir. 

2- Esas Mahkemesinin Verebileceği Karar 

*Anayasa Mahkemesi’nce ihlal kararı verilmesi halinde, ihlalin giderilmesi için yapılabileceklere de işaret edilmesi gerekir. 

Anayasa Mahkemesince “İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir” (m.50/1) ve 
“Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse 
dosya üzerinden karar verir” (m.50/2) düzenlemelerinin yeniden yargılama yapacak mahkemece dikkate alınması gerekir. 

Bu düzenleme gereğince Anayasa Mahkemesi’nin, esas mahkemesi tarafından yapılabilecekler konusunda belirttiği hususlara göre karar vermesi gerekecektir. 

Ancak yeniden yargılama yapan mahkemenin mutlaka Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda bir karar vermesi zorunlumudur? Bu düzenlemelere göre, 
sorunun yanıtı evet olacağı için esas mahkemesi ihlal kararı doğrultusunda karar vermek zorundadır diyebiliriz. Fakat bu yaklaşımı her olay için gerçekçi bulmak 
mümkün mü? Veya bunu hangi organ sağlayacak? 

Esas mahkemesince yapılacak yeniden yargılama üzerine verilecek karar, somut durumlara göre Anayasa Mahkemesi’nin öngördüğünden farklı olabilir. 
Eğer öyle olmasaydı, esas hakkındaki kararı da Anayasa Mahkemesi verebilirdi. Anayasa ve yasada böyle bir düzenlemeye yer verilmemesi, esas mahkemesinin 
mümkün mertebe Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda karar vermesini zorunlu kılmakta ise de, yeniden yargılama denmesi karşısında, yargılama sonunda öngörülmeyen durumlar ortaya çıkabilecek demektir. Bir başka deyişle Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararının aynen uygulanması kabul edilseydi, yeniden yargılama yapılmasına gerek kalmazdı. 

Buradaki “yeniden yargılama” kavramı ile “yargılamanın yenilenmesi” kurumunun aynı olup olmadığı konusu tartışma yaratabilir. Çünkü, yasa koyucunun farklı kavramları seçmiş olması; yeniden yargılamanın “mümkünse dosya üzerinden” karara bağlanması (m. 50/2) ve diğer yargılama yasalarında yer alan yargılamanın yenilenmesi hükümlerine yollamada bulunulmaması nedenleriyle, farklı kurumlar oldukları söylenebilir. 

Nitekim yasada 5271, m. 311 vd. maddelerinin uygulanacağına ilişkin açık düzenleme (6216, m.67)31, bireysel başvurular için açıkça kabul edilmemiştir. 

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, “Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkça ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse 
dosya üzerinden karar verir” (m. 50/2). Ancak gerekirse duruşma açılabilir. 

Görüldüğü gibi, yasada, ihlal kararı üzerine, ihlalin yeniden yargılama ile sona erdirileceği/ortadan kaldırılacağı/başvurucunun hakkına kavuşmasının sağlanacağı öngörülmektedir. 

Anayasa Mahkemesinin ihlalin nasıl giderileceği konusunda karar verebilip veremeyeceği konusunda da açıklık yoktur. AİHM’nce verilen ihlal kararları için, 
AİHM’nin iç hukukta ne gibi işlem yapılacağı hususunda takdiri bulunma maktadır. Üye ülkeler AİHM’nce verilen, ihlal kararı üzerine iç hukuk larında değişik uygulamalara yer vermişlerdir. Ayrıca, AİHM’nin ihlal kararı üzerine iç hukukta yapılan işlemin ihlali ortadan kaldırıp kaldırmadığı konusunda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin değerlendirmede bulunması söz konusu dur. Oysa Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı üzerine, yapılacak yeniden yargılama sonucu kararın Anayasa Mahkemesince kontrolü söz konusu değildir. 

Ayrıca yeniden yargılama kararına karşı, her yargı düzeninde yasa yollarına başvurulup başvurulmayacağı konusunda da açık bir hüküm yoktur. Ancak, örneğin, Anayasanın 154/1 nci maddesindeki düzenleme karşısında32, adliye mahkemelerince verilen kararlar için son inceleme merciinin Yargıtay olması nedeniyle bu kararları Yargıtay’ın temyizen inceleyebileceğini söyleyebiliriz. Ancak esas mahkemesinin yapacağı yeniden yargılama sonucunda vereceği kararda, belli ölçüler içerisinde serbest olduğunu da kabul etmek gerekir. Çünkü hukuk ve haktaki dinamizm nedeniyle, farklı çözüm biçimlerinden birinin 
uygulanması gerekebilir. 

Ancak yasada, “yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez” (m. 50/1, son cümle); ihlalin bir mahkeme kararından 
kaynaklanması halinde, “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir” (m. 50/2) şeklinde 
düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemeler, yeniden yargılama yapılmasında yarar bulunan haller için kabul edilmiştir. Bunun takdiri ve gerekçesi Anayasa 
Mahkemesine aittir. 

Diğer bir husus ise, aynı konuda Anayasa Mahkemesine ikinci, üçüncü vd. kez başvuruda bulunulamayacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması karşısında, konunun yeniden yargılama sonrası da tekrar bireysel başvuru konusu edilip edilemeyeceği tartışmaya açık bir husustur. Örneğin, Anayasa ve yasada AİHS’nin 35/2-b maddesindeki gibi33 bir düzenleme bulunmamaktadır. 

Burada eleştiriye açık bir husus da, ihlal tespitine karşın, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata 
hükmedilebilmesidir (6216, m.50/2). Hukuki yarar görülmemesi nedeniyle tazminata hükmetmek, yeniden yargılama yapılmasıyla ihlalin giderileme yeceğinin kabul edilmesi demektir. Anayasa Mahkemesi’nin burada hukuki yararın ölçüsünü nasıl belirleyeceğine ilişkin açık düzenleme yoktur. 
Hukuki yararın belirlenmesinde, hakkaniyete uygunluluğu gözetilmesi gerekir34. 

Diğer yandan, “genel mahkemelerde dava açılması yolu”nun gösterilebilmesi (m. 50/2), ilgili mahkemenin Anayasa Mahkemesinin yönlendirdiği biçimde karar 
vermesini gerektirir mi, gerektirmez mi? Burada da açıklık yoktur. 

Bir başka husus ise, AİHM’nce verilen ihlal kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi gerekmekte (örneğin, 5271, m. 311 vd.) ve bu durumda önceki kararı veren yargıcın/yargıçların yargılamanın yenilenmesi kararına katılmaması (5271, m. 23/1) zorunludur. Oysa, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı üzerine yapılacak yeniden yargılama konusunda, yargılamanın yenilenmesine yollamada bulunulmadığından, aynı mahkemenin aynı yargıcın/yargıçlarının davaya bakabilip bakamayacağı da sorun olarak ortada durmaktadır. 

Ancak burada yasanın, sadece “esas hakkındaki inceleme” başlıklı 49/7 nci maddesinde yer alan “bu kanun ve içtüzükte hüküm bulunmayan hallerde ilgili 
usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır” hükmü gereğince, diğer yasalarda yer alan yargılamanın yenilenmesi hükümlerine yollamada bulunulduğu savunulabilir. Fakat Yasanın 49/7 nci maddesindeki düzenleme, Anayasa Mahkemesinin yaptığı incelemelerle ilgili olup, ihlal kararı üzerine davaya yeniden bakan mahkeme için dikkate alınabilecek mi? Burada da açıklık bulunmamaktadır. 

Yine de, önerim, açık hüküm olmamakla beraber, temel hakların korunması amacıyla kabul edilen bireysel başvuru üzerine, örneğin 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası’nın 311 vd. maddelerindeki tüm hükümler olmasa bile, aynı Yasanın 23/1 nci maddesinin dikkate alınmasında yarar olacağıdır. 

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine verdiği kararının yeniden incelenmesinin istenebileceği konusunda bir düzenleme yer almamaktadır. 
Oysa, Yüce Divan kararları bakımından yeniden inceleme başvuru yapılabilmektedir (Anayasa, m. 148/9). 

Bir diğer husus ise, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı üzerine, mutlaka yeniden yargılama mı yapılacak. Bir başka deyişle, ihlal kararı üzerine, bu karar 
dayanak yapılarak (kimi ihlal tespitlerinde böyle bir durum ortaya çıkarsa) yargılamanın yenilenmesi de yapılabilir mi? Bu sorular çoğaltılabilir ve 
mevzuatta bunların yanıtı bulunmamaktadır. 

13 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.,

***