ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 2

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 2

ANAYASA ŞİKÂYETİNİ BEKLEYEN SORUNLAR,

I. Konuya Giriş 

Anayasa şikâyeti artık hukukumuzun bir parçası oldu. 23.09.11 tarihinde yürürlüğe girecek. Bu kurum Almanya’da 50 yılı aşkın bir süredir uygulanıyor. 
Federal Anayasa Mahkemesi kararlarının yüzde doksanaltısını aşan bölümü anayasa şikâyeti davalarından kaynaklanıyor2. 

Bu kararların bir kısmı şiddetli eleştirilere konu oldu. Eleştirilerin ağırlığı da “anayasa şikayetinin Anayasa Mahkemesi’ni diğer yüksek mahkemeler üzerinde bir süper temyiz organı haline getireceği” görüşünde odaklanıyor. Yani bizim Yargıtay’ımızın ve Danıştay’ımızın endişeleriyle paralellik gösteriyor. “Ancak hemen belirtelim ki bu eleştirilerin ortak özelliği, anayasa şikayeti kurumunun varlığına değil, uygulanış biçimine yönelik olmasıdır3. 

Ama bu eleştirilerin etkisi fazla sürmüyor; çabuk unutuluyor. Adeta her eleştirinin arkasından anayasa şikâyetinin erdemleri, daha da güçlenmiş olarak ön plana çıkarılıyor. Çünkü Alman hukuk düzeni içinde çok önemli işlevleri var: 

1) Anayasa şikâyeti, her şeyden önce temel hak ve özgürlüklerin dolaysız kullanımını sağlamaktadır. Bu işlev, aslında 11. maddemizin bağlayıcı bir kuralıdır. Bu madde uyarınca anayasa kuralları tüm devlet organlarını bağlamakla kalmıyor, kişileri de bağlıyor. 2010 Anayasa değişikliğine kadar anayasa şikâyetinin hukukumuzda yer almamış olması, bu bağlayıcılığı kavramamızı güçleştirmiştir. 

2) Anayasa şikâyeti, doğru uygulandığı ölçüde “anayasaya uygun yorum” yönteminin alanını genişletmekte, olayı aşan, tüm hukuk düzenine yayılan etkisiyle4 anayasa düzeyinde yargıda birlik ve bütünlüğü sağlamakta; eğitici, öğretici (edukatif) etkisi5 ile, yargı düzeninde adeta karşılıklı bir yargı içi eğitim 
ve öğretim işlevi yerine getirmektedir. 

3) Yurttaşlarda demokrasi bilincinin, “hak sahibi vatandaş olma”, hakkını sonuna kadar arama bilincinin yaygınlaşmasını sağlamakta6 ve bu yönüyle de 
Mahkeme’ye büyük bir saygınlık kazandırmaktadır. 

TEBLİĞİ 
II. Güncel Sorunumuz: Anayasa Şikayetine Yabancılık 

Anayasa şikâyeti bizde nasıl bir sonuç verir? Bu işlevler yerine gelebilir mi? Bunu şimdiden bilemeyiz. Güncel sorunumuz, anayasa şikâyeti kurumunun bize 
yabancı olması. Anayasamıza koyduğumuz bir kural var ki, adeta bu yabancılığın simgesi: 

2010 Anayasa Değişikliği ile Anayasa’nın 148. maddesine eklenen dördüncü fıkraya göre: “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”. 

Şimdi bu formülü, salt sözcük anlamıyla ciddiye alırsak anayasa şikâyetinin hiçbir konusu kalmayabilir. Çünkü anayasa şikâyeti kapsamındaki her konunun, 
ilke olarak kanun yolunda da gözetilmesi gerekir7. Aksi halde kanun yollarının tüketilmesi koşulunun bir anlamı kalmaz. 

Belli ki bu kural, Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanını belirlemek, anayasa şikâyetinin kapsamını daraltma ve hızla artacağı belli olan iş yükünü azaltma 
amacıyla konulmuş. Ama lafzı bu amaçla bağdaşmıyor. Ne var ki aynı formül, yeni çıkan yasada da –üstelik öğretideki tüm uyarılara rağmen8- herhangi 
bir somutlaştırma yapılmaksızın aynen tekrarlanmış (m.49/6). 

Gerekçesi de cümlenin anlaşılmasını sağlayacak açıklıktan yoksundur: “Bireysel başvuru yolunun niteliği itibariyle bir temyiz yolu olmadığı dikkate alındığında, 
olağan kanun yollarında gözetilmesi gereken hususların, burada inceleme konusu yapılmamasının gereği açıktı.” 

Oysa hiçte açık değil. Abesle iştigal edilmek istenmiyorsa, “Kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar” formülüne, anayasa şikâyeti konusu olan hak ve 
özgürlüklere aykırı uygulamaları içermeyecek bir anlam verilmek gerekir. 

Bu açıdan Alman Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı Heck formülü9 bizde de kullanılmaya elverişlidir: 

“Anayasa Mahkemesi’nin bir mahkemece verilmiş yanlış bir kararı salt taraflardan birinin temel hakkına dokunma olasılığı taşıdığı için bir temyiz mercii gibi sınırsız hukuki denetimden geçirmesi, anayasa şikayetinin anlamına ve Anayasa Mahkemesi’nin bu alandaki özel görevine uygun düşmez. Yöntemin belirlenmesi, maddi olgunun tespit ve değerlendirilmesi, sade yasaların yorumu ve bireysel olaya uygulanması, bunun için görevli ve yetkili kılınmış olan mahkemelerin işi olup, bu alanda Anayasa Mahkemesi’nin denetim yapması söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi sadece spesifik (özgül) anayasa hukukunun Mahkemelerce ihlal edilmesi halinde anayasa şikayeti üzerine müdahaleye hak kazanır. … ” 

Alman Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da bu formülü şöyle özetlemektedir: “Anayasa Mahkemesi, ancak uzman mahkemece yapılan yorumun temel hakların çizdiği çerçeveyi aşması halinde düzeltici müdahalede bulunabilir”10 

III. Yabancılığı Aşmanın Koşulları 

Anayasa şikâyeti yolu, artık bir hukuk politikası olmaktan çıkıp pozitif anayasa normuna dönüştüğüne göre, hukukçulara düşen görev, bu kurumun Almanya’dakine benzer bir işlev yerine getirmesini sağlamaktır. Ama bunun için belli koşulların ve alt yapının oluşması gerekir. 

1) Öncelikle bağımsız ve nitelikli bir Anayasa Mahkemesi ile aynı derecede bağımsız ve nitelikli bir yargı düzeninin varlığı gerekiyor. Nitelik kavramı içinde 
özellikle anayasa şikâyeti için gerekli teknik bilgi ve donanımı da kastediyorum. 

Ne var ki 1960 – 80 arası dönemde kurulan bağımsız yargı, ilk darbeyi 12 Eylül Askeri Yönetimi ve onu izleyen 1982 Anayasası ile aldı. Buna rağmen yakın 
zamanlara kadar 1961 Anayasası’nın hukuk devleti ve bağımsız yargı alanında bıraktığı mirasın meyvelerini yedik. Ama bugün bu mirası da tükettik. 
“İkinci 12 Eylül” son darbeyi vurdu. Hem de “demokratik meşruiyet” aldatmacasıyla. Yargı bilgi, deneyim ve uzmanlık işidir. Ayrıca bir çeşit sanatçı duyarlılığı gerektirir. Oylama ile yargı bağımsızlığı sağlanamaz. 

Anayasa Mahkemesi’nin yapısı 12 Eylül 1982 askeri darbesinin getirdiği anayasal ve yasal düzenle zaten bozulmuştu. “İkinci 12 Eylül” geldi, üzerine tüy dikti. 
Mahkemenin siyasallaştırılmasına son derece elverişli bir yapı oluşturdu. 

Bu yeni yapı uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne katılan yeni üyelerin, bireysel olarak, bağımsız bir görev bilinci ile hareket edeceklerini umuyorum. 
Ama bu tek başına yeterli değil. Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılandırılmasının kamu oyu ve yargı çevrelerinde uyandırdığı imaj, en az onun kadar önemlidir. Umarız Mahkeme üyeleri, kararlarını bağımsızlık bilinci içinde vererek bu imajı, makul bir süre içinde düzeltmeyi başarırlar. 

2) Öte yandan Anayasa şikâyetinin başarıya ulaşabilmesi, anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine odaklanmış bir yargı düzeninin varlığını da zorunlu kılıyor. Bu ise anayasa şikâyeti ile başlayan bir süreç. Ve yüksek mahkemeler arasındaki işbirliği ile kazanılacak bir nitelik. 

Yüksek mahkemeler arasında sürdürülecek kavgalarla anayasa şikâyeti başarıya ulaştırılamaz. Bu nedenle tüm yüksek mahkemeler, temel hak ve özgürlüklerin 
korunmasına ve geliştirilmesine elbirliğiyle hizmet anlayışı içinde olmalıdır. Böyle bir yaklaşım, anayasa şikâyetinin uygulamasında endişe duyulan sapmaları 
önlemenin de vazgeçilmez önkoşuldur. Bu açıdan başta Anayasa Mahkemesi Başkanı olmak üzere tüm yüksek mahkeme başkanlarının, demeçlerinde son derece özenli davranmaları gerekir. Esasen Anayasa’nın Başlangıç Bölümünün 3 fıkrası da “Devlet organları arasında … medeni bir işbölümü ve işbirliği”ni zorunlu kılmaktadır. 

IV. Koşullarda Yetersizliğin Olası Sonuçları 

Değindiğim koşullardaki yetersizlikler, anayasa şikâyetinin işlevlerini baltalayıcı sakıncalar doğurabilir. 

1) Anayasa Mahkemesi, kendi yetki alanıyla, diğer yüksek uzman mahkemelerin yetki alanını doğru bir biçimde ayırmak zorundadır. Yoksa, Yargıtay ve Danıştay’ın ötedenberi şikâyet ettikleri “süper temyiz mercii” statüsüne kolaylıkla kayabilir. Bu da yargı birliğini zedeler. Hele bu eğilim, siyasal iktidarın halen kendisine karşıt olarak değerlendirdiği Yargıtay ve Danıştay’ı disiplin altına alma amacının bir aracı olma boyutu kazanırsa, yargının siyasallaşması süreci katlanılamaz bir boyuta erişir. 

Bu bağlamda “Yüksek yargı bugüne kadar uyumaktan başka bir şey yapmadı”11 ya da ““Çağın nabzını tutamayan statükonun kibirli mensupları artık halkı ikna 
edememektedir”12 gibi söylemler, anayasa şikâyeti görevini üstlenmiş bir Mahkemenin Başkanı için büyük bir talihsizliktir. Üstelik bu tür söylemler, yargı 
bağımsızlığına ve tarafsızlığına gölge düşürmekten başka bir işe de yaramamaktadır. Yine aynı bağlamda önemli bir hususun altını çizmek yerinde olur: Anayasa Mahkemesi Başkanı, taraf izlenimi uyandıracak söylemlere kendini kaptırma yerine, Anayasa Mahkemesi’nin kendi görev ve yapılanmasıyla ilgili 
olarak 2003 yılı sonunda hazırladığı önerinin arkasında durma kararlılığını gösterebilseydi, Anayasa Mahkemesi’ne şimdikinden çok daha tarafsız ve bağımsız bir imaj sağlamış olurdu. Anayasa Mahkemesi’nin kendi önerisiyle ilgili olarak, (sözde) “ihsası rey olur” diye sesini çıkarmayan bir Anayasa Mahkemesi 
Başkanı’nın, konu Yargıtay ve Danıştay’la ilgili yasalara gelince, dava yoluyla önüne gelmesi olasılığı yüksek olan yasaların dolaylı savunuculuğunu yapması13, bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşürür niteliktedir. 

2) Türkiye’nin AİHM’deki kötü imajına yol açan sorunları ülke içinde çözme potansiyeli taşıyan anayasa şikâyeti, yanlış kullanıldığı takdirde, vatandaşın 
AİHM’ne başvurma hakkını etkisizleştiren bir karşıt işlev de yerine getirebilir. Bu olasılığı önlemenin formülü, anayasa şikâyeti tanımında mevcuttur. 
AİHS kapsamındaki anayasal hak ve özgürlükler, AİHM anlayışı ile uygulanırsa bu tehlikenin önüne geçilmiş olur. 

V. Anayasa Şikâyeti Konusunda Türkiye’nin Avantajları 

1) Buraya kadar söylediklerimde biraz kötümser bir tablo çizdiğimin farkındayım. Ancak gelecek için iyimser olmamızı sağlayacak koşullarımız da var. Biraz da 
onlardan söz açmak isterim. Teknik açıdan bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa şikâyeti başvurularını karara bağlarken, kendi yetki sınırını aşma 
olasılığı, Almanya’daki uygulamalara göre daha zayıf bir olasılıktır. 

Anayasa Mahkemesi ile uzman mahkemeler arasındaki yetki alanının karışması, Federal Anayasa Mahkemesi’nin 1957 yılında verdiği ve bugüne kadar da bağlı 
kaldığı Elfes kararının doğal bir uzantısıdır. Bu içtihada göre, Alman Anayasası’nın 2/1. maddesinde yer alan kişiliği serbestçe geliştirme hakkı, genel hareket özgürlüğü anlamında bir “kapsayıcı özgürlük” ya da “ana özgürlük” olarak yorumlanmaktadır. Daha yeni bir karara göre bu özgürlük “kişiliği geliştirmede oynadığı role (ya da taşıdığı ağırlığa) bakılmaksızın insan davranışının her biçimini korumaktadır.14. Bu yaklaşıma göre anılan madde “isimsiz temel haklara” pozitif bir kaynak niteliği taşımaktadır. Tabii bu özgürlüğün kullanılması, “Anayasaya uygun düzen”e uygun olmak zorundadır. Alman Anayasa Mahkemesi, bu düzeni, “anayasaya maddi ve biçimsel açıdan uymak zorunda olan genel hukuk düzeni” olarak yorumlamaktadır15. Bu yoruma göre, sade yasalara ilişkin her yanlış uygulama, çoğu kez bir temel hak ihlali olarak anlaşılabilecektir. Böylece Anayasa Mahkemesi’nin denetim kapsamı (Kontrollumfang), önemli ölçüde genişlemiş olmaktadır16. İşte bu genişleme dolayısıyla Federal Anayasa Mahkemesi, bir süper temyiz mercii gibi davrandığı ileri sürülerek eleştirilmektedir17. 

2) Görülüyor ki anayasa şikayetinin bu sorunu, Almanya‘ya özgü bir sorundur. Türk Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında “kapsayıcı özgürlük” benzeri bir yaklaşım görülmemektedir. 
Öte yandan 2011 Anayasa Değişikliği ile kabul edilen modelde anayasa şikayeti, AİHS’nin koruduğu hak ve özgürlüklere karşılık olarak Türk Anayasası’nda yer 
alan temel hak ve özgürlüklerle sınırlı tutulmuştur. Denetim ölçüsünde yapılan bu sınırlama, denetim kapsamının genişlemesini önleyici niteliktedir. 
Çünkü gerek AİHS ve gerekse, onu somutlaştıran AİHM, “kapsayıcı özgürlük” yaklaşımına yakın değildir. 

Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin Türkiye’deki konumunda ve yetki alanında Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre bazı farklılıklar bulunduğunu da belirtmek gerekir. 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’ne yüksek mahkemeler bölümü içinde yer vermiş ve böylece ilke olarak yüksek mahkemeler arasındaki eşitliği 
benimsemiştir. Federal Anayasa Mahkemesi’nin Almanya’daki hukuki ve fiili konumunun Türk Anayasa Mahkemesi’ne oranla çok daha güçlü olduğu da yadsınamaz bir gerçektir. 

Öte yandan, Almanya’da anayasa şikayeti başlangıçta Anayasa’da yer almış olmasa da 1951 yılında Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş yasası ile birlikte hukuk 
yaşamına girmiş ve 1969 yılında da Anayasa’da düzenlenmiştir. Başka bir deyişle anayasa şikayeti başlangıçtan beri Alman Anayasa yargısının odak noktası ve adeta can damarı olmuştur. Bizde ise yeni gündeme gelmektedir. Denilebilir ki Danıştay ve Yargıtay’ın daha başlangıçta gösterdikleri tepki, 
Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanının anayasa şikayeti kurumunun işlevini aşacak bir biçimde genişlemesini önleyecek güvencelerden biridir. 

3) Üstelik Türkiye’de anayasa şikâyeti başvurusuna göre yapılacak denetimin alanı, anayasaya aykırı bir biçimde daraltılmıştır. “Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun”un 45/3. maddesinde “Yasama işlemleri ile düzenleyici idarî işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı” kuralı yer almaktadır. Bu kural, anayasanın “kamu gücü tarafından hak ihlâli” olarak belirlediği ihlâl fiili ile failini, anayasaya aykırı bir biçimde daraltmaktadır. Çünkü yasama işlemleri de kamu gücü kavramı içinde yer alır ve sanıldığının aksine, yasalara karşı somut norm denetiminin bulunması, bu alanda anayasa şikâyeti ile yapılacak denetimin yerini tutamaz. 

Alman Anayasa Mahkemesi yasaya karşı doğrudan anayasa şikâyetine başvurulmasını aşağıdaki koşullara bağlamıştır18. 

- “… başvurucunun kendisine ait bir bir temel hakka, dava konusu yasa ile doğrudan ve güncel olarak müdahale edilmesi”19. 

Bunlardan “kendisine ait bir bir temel hakka” “ güncel müdahale” koşulu, başvurucunun dava konusu yasa kuralının belirgin bir olasılıkla (abç) kendi temel hakkına dokunacağını açıklayabilmesiyle ilke olarak gerçekleşmiş sayılır20. “Doğrudan müdahale” ise, dava konusu kuralların bir başka uygulama işlemine 
gerek olmaksızın, başvurucunun hukuksal durumunu değiştirmesiyle var sayılır21. Başvurucunun, tasavvur edilebilecek bir uygulama işlemine karşı başvurma imkânının bulunmadığı ya da başvurmasının kendisinden beklenemeyeceği durumlarda da bu koşulun gerçekleştiği kabul edilir”22. 

Alman Anayasa Mahkemesi, yakın bir tarihte bu ilkeleri önemli bir yasa üzerinde uygulamıştır23. Bu karardaki anayasal sorun şöyle özetlenebilir: 
“Başka insanların yaşamını korumak amacıyla, teröristlerin uçakta rehin aldığı masum insanların yaşamına son verilebilir mi?” Anayasa şikâyeti başvurusu buna izin veren bir yasa kuralına yöneltilmiştir. Başvurucular, yasanın yürürlüğe girmesiyle kendilerinin her an doğrudan ve güncel bir müdahalenin muhatabı 
durumuna geldiklerini ifade etmişlerdir. 

Mahkeme kararının önemli gerekçeleri şöyledir: 

- “Başvurucular, özel ve mesleki nedenlerle sık sık uçak yolculuğu yaptıklarını inandırıcı bir biçimde açıklamışlardır (Bölüm 79 b)”. 

- “Bu nedenle dava konusu yasa kuralının, başvurucuların kendilerine ve temel haklarına güncel bir müdahale oluşturması hususunda yeterli bir olasılık 
mevcuttur (Bölüm 80 aa)”. 

- “Dava konusu kuralın uygulanması halinde, uçakta bulunan masum insanların da buna kurban gidebileceği açıktır (bölüm 81)”. 
- “Başvuruculardan, dava konusu kuralın kurbanı olacakları aşamayı beklemeleri istenemez (Bölüm 83 bb)”. 

Bu örnek, “Yasama işlemleri aleyhine” doğrudan anayasa şikâyetinde bulunmanın belli koşullarda zorunlu olabileceğini çarpıcı bir biçimde ortaya koymaktadır. 
Benzer koşullar “düzenleyici idarî işlemlerde” de gündeme gelebilir. 

VI. Sonuç Yerine: Uzun Vadede Neler Yapılabilir? 

Anayasa şikâyeti kurumunun hukukumuza girmesiyle yargıçların, savcıların, avukatların, akademisyenlerin ve diğer hukukçuların önüne yeni bir alan açılmış 
bulunmaktadır. Bu kurumun doğru yolda uygulanmasını sağlamak üzere özellikle bu çevreye ve örgütlerine büyük bir sorumluluk düşmektedir. Bu bağlamda 
atılması gereken ilk adım, Türk Hukuku’nun bu alandaki deneyim eksikliğini tamamlamak üzere, özellikle Almanya, Avusturya, İspanya, Çek Cumhuriyeti 
ve Slovenya başta olmak üzere Anayasa şikâyeti ile ilgili önemli içtihatların anlaşılır bir içerikte derlenmesidir. AİHS ve uygulaması bakımından bu çalışma 
yeterli ölçüde yapılmıştır ve yapılmaktadır. Şimdi sıra anayasa şikâyeti ile ilgili yön verici kararların derlenmesine gelmiştir. Bu çalışmada özellikle üniversitelere, Türkiye Barolar Birliğine ve barolara önemli bir rol düşmektedir. Bu kuruluşlar, yayın politikalarını bu alana yöneltmeli; üniversitelere ve belli enstitülere bağlı olarak çalışan öğretim elemanları, yüksek lisans, doktora ve doçentlik çalışmaları için belli bir süre bu konulara yönlendirilmelidir. Bu tür çalışmalar, Anayasa Mahkemesi’ni besleyici bir işlev yerine getirir. Buna ek olarak Anayasa Mahkemesi’nin anayasa şikâyeti konusunda faaliyete geçmesinden sonra, Mahkeme’nin bu alanda vereceği kararlar, eleştirel bir bakışla yakından izlenmeli ve bu kararlar üzerinde yapılacak çözümlemeler periodik toplantı ve yayınların konusu olarak bilimsel tartışmaların odağına çekilmelidir. 

      Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)
- Efendim çok değerli meslektaşım, değerli dostum Fazıl Sağlam’a çok teşekkür ediyorum. 


3 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR

***