ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 4

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 4

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

Şimdi yeni bir ülkeye geçiyoruz, Sayın Doç. Dr. Selin Esen bize İspanya’dan Anayasa şikâyeti konusunda bilgiler, değerlendirmeler getirecek, buyurun Sayın Esen. 

Doç. Dr. Selin ESEN 
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi 

1982 Anayasasında 2010 yılında yapılan değişiklik anayasa şikayeti kurumunu hukuk sistemimize kazandırmıştır. Anayasa şikayeti, temel hak ve özgürlüklerin 
kamu gücüne karşı korunmasında Almanya ve İspanya gibi ülkelerde etkili bir hukuki çare olarak görülmektedir. Bu sunuşta, anayasa şikayeti kurumunun 1982 Anayasasında ve 2011 tarihli ve 27894 sayılı Resmi Gazetede yayınlanıp yürürlüğe giren 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki yeni yasada nasıl düzenlendiğini, İspanya örneği (amparo başvurusu) ile karşılaştırmalı olarak ele almaya çalışacağım. Son olarak da Türkiye’de ileride yaşanması olası görülen sorunlara işaret ederek konuşmamı sonlandıracağım. 

Anayasanın “bireysel başvuru yolu” olarak adlandırdığı anayasa şikayeti, “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla bireylerin Anayasa Mahkemesine” başvurmasını mümkün kılmaktadır (An. md. 148/3). 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun da Anayasada yer alan bu tanımı yinelemektedir (md. 45/1). 

Buna göre, Anayasa ve 6216 sayılı yasanın öngördüğü bireysel başvuru yolundan yararlanmak için, Bir temel hakkın kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiası Söz konusu temel hakkın Anayasada ve AİHS’de birlikte düzenlenmiş bir hak ya da özgürlüklerden biri olması gerekir. 

Başvuru hakkı: Hem Anayasa (md. 148/3), hem de 6216 sayılı kanun (md. 45/1), söz konusu başvuru yolundan “herkes”in başvurabileceğini belirttiği için kural olarak bu yolun yabancılar ve vatansızlara da açık olduğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık aynı yasa 46/3. maddesinde, yalnız Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancıların bireysel başvuru yolunu kullanamayacağını düzenleyerek söz konusu hükme sınırlama getirmiştir. Burada kastedilenin, anayasada siyasal partiye üye olma, seçme ve seçilme hakkı gibi siyasal hak ve ödevler niteliğindeki Türk vatandaşlarına özgülenmiş haklar olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru hakkına sahip olanlar açısından bir başka sınırlama da söz konusu yasanın 46. maddesinde getirilmiştir. Bu düzenlemeyle kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yolundan yararlanması yasaklanmış; özel hukuk tüzel kişilerinin de yalnızca tüzel kişiliğe ilişkin haklarının ihlali durumunda bu yola başvurabileceği belirtilmiştir. Yasanın bu düzenlenmesinin İspanya’daki düzenlemeden daha sınırlı olduğu görülmektedir. İspanyol Anayasası (md. 53/2) hak ve özgürlüğün ihlalinden etkilenecek gerçek ve tüzel kişilerin amparo başvurusundan yararlanabileceğini belirtmektedir. Anayasanın tüzel kişilerden kasdının “ Özel hukuk tüzel kişileri ” olduğu kural olarak kabul edilmekle birlikte, İspanyol Anayasa Mahkemesi oluşturduğu içtihatla meslek odaları, üniversite ler, siyasal partiler, sendikalar, parlamento gruplarının yanı sıra, belediyeler, özerk topluluk yönetimleri, hatta Ulusal Sosyal Güvenlik Enstitüsü gibi merkez teşkilatın içinde yer alan ve kamu tüzel kişiliğine sahip kurum ve kuruluşlar gibi bazı kamu hukuku tüzel kişilerine de amparo başvurusunda 
bulunma hakkını tanımıştır. 

Ayrıca, İspanyol Anayasası kamu denetçisi ve savcılığa da bu başvuru yolunu kullanma hakkını vermiştir. 1982 Anayasası ve 6216 sayılı yasa, ihlalden doğrudan etkilenen gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri dışında hiçbir kişi ya da kuruma bireysel başvuru yolunu işletme yetkisi tanımamıştır. Oysa ki kamu denetçisi gibi idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceleyen, bu konuda rapor hazırlama yetkisi ve bunu kamuoyuyla paylaşma sorumluluğu olan bir kuruma da bu yetkinin tanınması yerinde olabilirdi. Kuşkusuz, kamu denetçisinin kendisinden beklenen işlevi yerine getirebilmesi için tarafsız ve bağımsız bir yapıya sahip olması gerekir. 2010 Anayasa değişikliğiyle kurulan kamu denetçiliği bu koşulları içermemektedir. Ancak ileride yapılacak anayasa değişikliğiyle, bağımsız ve tarafsız bir kamu denetçiliği bağımsız ve tarafsız bir niteliğe sahip kılınırsa, bu kuruma da anayasa şikayetinde bulunma yetkisi tanınması yerinde olabilir. 

Başvuruya Konu olabilecek haklar ve özgürlükler: İspanyol Anayasasına göre (md. 53/2), yalnızca Anayasanın 14 ile 30. maddeleri arasında düzenlenen temel hak ve özgürlükler amparo başvurusunun koruma alanına girebilir. Bunlar eşitlik, din özgürlüğü ve ibadet, kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel yaşamın gizliliği, konut dokunulmazlığı, yerleşme ve seyahat, düşünce, sanat ve bilim, iletişim, toplantı, dernek kurma, seçme, dilekçe, sendika ve grev gibi genel olarak klasik haklar grubunda yer alan hak ve özgürlüklerden oluşmaktadır. Buna karşılık, söz konusu liste tam olarak kapsayıcı değildir. Örneğin, özel mülkiyet ve miras hakkı (md.33); vakıf kurma hakkı (md.34); çalışma hakkı ve özgürlüğü (md.35); toplu iş görüşmesi yapma hakkı (md.37); girişim özgürlüğü (md.38) gibi hak ve özgürlükler ile; ailenin hukuki, sosyal ve ekonomik olarak korunmasını güvenceye alma (md.39); herkesin kişiliğini geliştirmeye elverişli bir çevreden yararlanma hakkı ve bunu koruma ödevi (md.45); insan haysiyetine yaraşır bir konutta yaşama hakkı ve kamu güçlerinin gerekli koşulları harekete geçirmesi ve ilgili yasal düzenlemeleri yapması (md.47); tüketicilerin korunması (md.51) gibi ekonomik ve sosyal nitelikli haklar, listenin dışında kalmaktadır. 
Anayasada sınırlı biçimde sayılmış olmakla birlikte İspanyol Anayasa Mahkemesinin, bireysel başvuru yoluyla korunabilecek hak ve özgürlüklerin çevresini genişletme eğiliminde olduğunun da altını çizmek gerekir. Anayasanın 53/2. maddesinde yer almamasına karşın, İspanyol Anayasa Mahkemesinin, toplu görüşme hakkını sendikal özgürlüğün bir parçası olarak değerlendirip amparo başvurusunu incelediği kararı buna örnek verilebilir. Yine, ekonomik 
ve sosyal nitelikli hakların amparo başvurusu yoluyla korunmasını sağlamak amacıyla İspanyol Anayasa Mahkemesi, bunları amparo yoluyla korunabilen hak ve özgürlüklerle ilişkilendirmektedir. Mahkemeye göre, “Koruma alanı dışında olan haklar koruma içinde olanlarla ayrılmaz bir bağlantı içindedir”. 
Mahkemenin, özellikle eşitlik ilkesinden bu anlamda çokça yararlandığı görülmektedir. 

1982 Anayasasının da “AİHS’ce Türkiye’nin taraf olduğu ekli sözleşmelerde yer alan ve aynı zamanda da Anayasada düzenlenmiş olan hak ve özgürlükler” 
biçiminde öngördüğü formülle, bireysel başvuru yoluna konu olabilecek hak ve özgürlükleri klasik haklarla sınırlamayı amaçladığı görülmektedir. Anayasada 
yer alan hak ve özgürlükler düzenli olarak sınıflanmadığından olası karışıklıkları ortadan kaldırmak için böyle bir formülün benimsendiği söylenebilir. 

Bireysel başvuru yoluna konu olabilecek haklar saptanırken yalnızca AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerde yazan haklar değil, aynı zamanda AİHM kararlarına da bakmak gerekir. Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’yla birlikte yaptığımız ve Anayasa Mahkemesi Sempozyumunda sunduğumuz 2004 tarihli çalışma, Anayasada ve aynı zamanda da AİHS’de yer alan hangi hak ve özgürlüklerin bu başvuruya konu edilebileceğini ayrıntılı biçimde ortaya koymaktadır. Söz konusu çalışmadan yola çıkarak, anayasa şikayetine konu olabilecek hak ve özgürlükler ve Anayasanın ilgili maddeleri aşağıdaki gibi sıralanabilir. 


Yaşam hakkı An. md. 15/2, md. 17/1 ve md. 38/9; 
İşkence ve benzeri kötü ya da onur kırıcı muamele yasağı An. md. 17; 
Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı An. md. 18; 
Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı An. md. 19; 
Adil yargılanma hakkı An. md. 36, md. 38, md. 138, md.139, md. 140; md. 141, md. 142; 
Suç ve cezaların yasallığı An. md. 15/2 ve 38/1; 
Özel yaşama, Aile yaşantısına, Konut ve Haberleşme özgürlüğüne saygı md.20, md. 21 ve md. 22, md. 26/2; 
Düşünce, Vicdan ve Din özgürlüğü An. md. 24, md.25, md. 26 ve md. 15/2, md. 10, md. 27, md. 28, md. 29, md. 30, md. 31, md. 32, md. 133; 
Örgütlenme ve toplantı özgürlüğü md. 33, md. 34, md. 51, md. 53, md. 54, md. 68 ve md.69; 
Evlenme ve Aile kurma hakkı An. md. 41, 
Etkili başvuru hakkı An. md. 36 ve md. 40; 
Ayırımcılık yasağı An. md. 10; 
Mülkiyet hakkı An. md. 35, md. 46 ve 47; 
Eğitim ve Öğrenim hakkı md. 42; 
Serbest Seçim hakkı md. 67, md. 75, md. 76, md. 77, md. 78, md.79, md. 94, md. 101, md. 102, md.104, md. 114, md.116. 


Öte yandan, 2010 Anayasa değişikliğiyle hak ve özgürlüklere ilişkin kısma eklenen yeni düzenlemelerden Bilgi edinme hakkı (md. 74/son), 
AİHS’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. md.siyle ilişkilendirilebilir. 

  Söz konusu düzenlemenin, kitle iletişim araçları dışında, ayrıca genel olarak bilgi alma hakkının da temeli sayılması mümkündür. 
Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı da 2010 Anayasa değişikliğiyle Anayasanın özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20. md.sine eklenen son fıkrayla 
getirilen bir yeniliktir. 

Özel yaşama saygı kapsamında anayasa şikayetine konu edilebilir. 

Türkiye’nin henüz taraf olmadığı 4. ve 7. protokollerde yer alan, aynı zamanda Anayasada da düzenlenmiş olan hak ve özgürlüklerin ihlali durumunda ise 
Anayasa şikayeti yoluna başvurulamayacaktır. 
Bu hak ve özgürlükler: sözleşmeden doğan bir yükümlülük nedeniyle kişi özgürlüğünü kısıtlama yasağı An. md. 38/8; 
Seyahat ve yerleşme özgürlüğü An. md.23; 
Vatandaşların sınır dışı edilmesi ve ülkeye girmelerinin engellenmesi yasağı An. md.23/6; 
Eşler arasında Eşitlik An. md. 10 ve md. 41/1; 
Yabancıların toplu olarak ve Meşru yollardan ülkede bulunan yabancıların keyfi olarak sınır dışı edilmesi yasağı An. md. 16; 
Bir suçtan hüküm giyen kişinin üst mahkemeye başvurma hakkı An. md.36/1 ve 40/1; 
Haksız hüküm giyen kişiye tazminat hakkı An. md.40; 
Aynı suçtan iki kere yargılanamama ve Cezalandırılamama An. md. 36/1; md. 38. 

Başvuruya konu olabilecek hakları yalnızca AİHS ile sınırlamak, anayasa şikayetine konu olacak hak ve özgürlük alanını çok daralttığı için eleştiriye açıktır. 
Nitekim, örneğin AİHS’de güvenceye alınmış, ancak Anayasa yerine bir yasayla tanınmış bir hakka karşı bireysel başvuru yolu kapalıdır. Yine, söz konusu 
formül, Anayasada yer alan başka bazı önemli hakların koruma dışında kalmaktadır. Örneğin Türkiye, 2010’da Anayasanın 41. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarla güvenceye alınan çocuğun korunması, bakılması ve ebeveynleriyle kişisel ve doğrudan ilişki kurması ve sürdürmesi hakkı, devletin çocuğu 
her türlü istismara ve şiddete karşı korunması ödevi AİHS’de buna ilişkin bir düzenleme bulunmadığından anayasa şikayeti yolunun dışındadır. 

Yine, çevre (An. md. 56, md. 57, md. 63, md. 44, md. 169), gelişme hakkı (Gerçi An. md. 5 bunu bireysel haktan çok devlete bir ödev olarak düzenlemiş) 
gibi temel hakların uygulanmasına yön veren ve bireysel hakları güçlendiren alanlar anayasa şikayeti korumasının dışında kalmıştır. 
Kuşkusuz, anayasa şikayetine konu olacak hak ve özgürlük alanları, İspanyol Anayasa Mahkemesinin de yaptığı gibi, temel hakların bir bütün olduğuna ilişkin 
bir yorum geliştirerek ve aynı zamanda AİHM içtihatları çerçevesinde Anayasa Mahkemesi tarafından genişletilebilir. Bu, Mahkemenin benimseyeceği 
yaklaşıma bağlı olarak ileride açıklığa kavuşacaktır. 

Başvuruya Konu olabilecek işlemler: 6216 sayılı yasaya göre, kamu gücü işlemleri, eylemleri ya da ihmali bireysel başvuruya konu olabilecektir. İspanya’da Merkezi parlamentonun, bunun başkanlık divanı, komisyon gibi organlarının, özerk toplulukların yasama meclislerinin ve bunların organlarının yasa niteliğinde olmayan kesinleşmiş kararları amparo başvurusuna konu olabilir. Yürütme ve yargı organlarının kararları da başvuruya konu olabilir. Buna karşılık, idarenin herhangi bir işlemi olmaksızın doğrudan birey üzerinde etki doğurabilen, yani kendiliğinden bireye uygulanabilen ve aynı zamanda bireyin bir hakkını ya da özgürlüğünü zedeleyen yasalar bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne getirilemez. 

Türkiye’de 6216 sayılı Yasa (md. 45/3), yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler, Anayasa Mahkemesi kararları ve Anayasanın yargı denetimi dışında 
tuttuğu işlemler aleyhine başvuru yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Buna göre yasalar, parlamento kararları, TBMM’nin ortak bildiri / deklarasyonları gibi 
diğer yasama işlemleri başvuru dışındadır. İspanya ile karşılaştırdığımızda, kamu gücü niteliğinde olan yasama işlemleri ile yürütme organının düzenleyici 
idari işlemlerinin başvuru dışında tutulması, anayasa şikayetinin kapsamını aşırı daraltmaktadır. İspanya’da olduğu gibi Türkiye’de de doğrudan birey üzerinde 
etki doğuran yasalar başvuru konusu edilemeyecektir. Buna karşılık, yasa koyucunun eksik düzenleme dahil ihmalinden kaynaklanan temel hak ihlallerine karşı anayasa şikayetinin mümkün olması gerekir. 

Yasa, “anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerden söz ettiğine göre, olağanüstü hal KHK’lerine, cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere, 
meslekten çıkarma cezası dışındaki HSYK ve YAŞ’ın terfi işlemleriyle kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma kararlarının Anayasaca yargı denetimi 
dışında tutulmuş bölümlerine karşı anayasa şikayeti yapılamayacaktır. 

Yargı kararları açısından, 6216 sayılı yasanın 45/3. maddesi, yalnızca Anayasa Mahkemesi kararlarını açıkça bireysel başvuru yolu dışında tuttuğundan, bunun 
dışında adli, idari ve askeri yargının tüm kesinleşmiş kararlarına karşı anayasa şikayeti yolunun açık olduğunun kabulü gerekir. Anayasa Mahkemesi 
tarafından mahkeme oldukları tespit edildiği takdirde, YSK ve Sayıştay’ın yargısal nitelikli kararlarına karşı da bu yol açık olacaktır. 

Başvurunun Süresi: 6216 sayılı Yasa (md. 47/5), başvurunun kanun yollarını tüketen nihai işlemin başvurucuya tebliğ edildiği tarihten ya da kanun yolu 
öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten başlayarak 30 gün içinde yapılmasını öngörmektedir. İspanya’da ise Merkezi devlet ve özerk topluluk yasama 
organlarının yasa gücünde olmayan işlemleri, bunların kesinleştiği tarihten itibaren 3 ay içinde amparo başvurusuna konu olabilir. İdarenin kararlarına karşı amparo başvurusu da, buna ilişkin son mahkeme kararının taraflara tebliğ edilmesinden itibaren yirmi gün içinde yapılabilir. Yargı kararlarının bireysel başvuruya konu olması da bunların tebliğ tarihinden itibaren yirmi gündü. 2007’de yapılan değişiklikle bu süre 30 güne çıkarılmıştır. Seçim yargısına ilişkin kararlar için ise başvuru süresi, adaylar ve aday listelerine karşı yapılan başvurularda kararın tebliğ tarihinden itibaren iki gün; seçmenlere ve seçime ilişkin başvurularda ise üç gündür. Anayasa Mahkemesi, birinci durumda üç gün; ikinci durumda ise on beş gün içinde başvuruyu karara bağlamalıdır. Seçim yargısında ihlal iddiasının çok kısa sürede sonuçlandırılması, başvurudan umulan yararın sağlanması açısından önemli ve gereklidir. YSK’nin kararlarının anayasa şikayeti kapsamı içinde olacağına ilişkin yorum benimsenirse, 30 günlük sürenin çok uzun olduğu sonucuna varılabilir. Yasa koyucunun bu konuyu açıklığa kavuşturması gerekirdi. 

6216 sayılı Yasa (md. 47/5), haklı mazereti olan başvuruculara, mazeretin kalktığı tarihten itibaren 15 gün içinde başvuru zorunluluğu getirmektedir. 
Kanun koyucu, ihlalin ihmalden kaynaklanması durumunda sürenin ne olacağına açıklık getirmemiştir. Yasada belli bir işlemin yapılması için süre 
öngörülmüşse, otuz günlük sürenin bu sürenin bitiminden itibaren başlayacağı kabul edilmelidir. Böyle bir süre öngörülmemişse, kamu gücünün hareketsizliğinin makul süreyi aşan bir dönemden beri devam ediyor olması biçiminde bir ölçüt getirilebilir. Makul sürenin aşılmasından itibaren ihmal devam ettiği sürece Anayasa Mahkemesine başvurunun mümkün olması gerekir. 

5 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.

***