ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 8

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 8

C - Değerlendirmeler 

1 - Bireysel Başvuru Hakkı Bakımından 

a - İşlemler Yönünden 

Anayasa’daki düzenlemeye göre (m.148/3), “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 
kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun 
yollarının tüketilmiş olması şarttır”. 

-Bu düzenleme gösteriyor ki, Anayasada yer alan tüm temel hak ve özgürlükler değil, Anayasanın güvenceye aldığı temel hak ve özgürlüklerden sadece 
“AİHS kapsamında ki herhangi bir” temel hak ve özgürlüğün ihlali bakımından bireysel başvuru hakkından söz edilebilir. 

-Bu durumda AİHS’de yer almakla beraber, Anayasada güvence altına alınmamış temel hak ve özgürlükler bireysel başvuru konusu edilemeyecektir9. 
Ancak AİHS’de yer alan temel haklar bakımından doğrudan AİHM’ne başvuru hakkı devam edecektir. 

-Bir başka açıdan da, Anayasada ek protokollerden açıkça söz edilmemesi karşısında, bunlarla ilgili başvurularda bulunulabilip bulunulamayacağı tartışmalı 
bırakılmıştır. Fakat yasa bu eksikliği gidermiştir (m.45/1). 

-Diğer yönden, ülkemiz tarafından yürürlüğe konmamış ek protokoller zaten iç hukukun parçası haline gelmiş olamayacaklarından, bunlar bakımından da bireysel başvuru hakkının kullanılamayacağını söyleyebiliriz. 

-Ayrıca, AİHS’de yer almayan, ancak anayasayla güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükler bakımından da bireysel başvuru yoluna gidilemeyecektir. 

-Bu durumda, AİHS’de açıkça yer almamakla beraber, AİHM içtihatları ile sözleşme hükümlerinin yorumu yoluyla geliştirilen hakların, Anayasada açıkça yer alması durumunda da bireysel başvuru hakkının kullanılabilip kullanılamayacağı tartışma yaratabilir. 

Çünkü, “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin” ihlali halinde 
bireysel başvuruda bulunulabileceğine göre, sözleşmede yer almayan ve AİHM içtihadı ile geliştirilen bir hakla ilgili ne gibi işlem yapılacağı tartışma yaratabilir. 
Bu durumun açıkça düzenlenmemesi nedeniyle sorunlar yaşanabilir. 

Ancak bence, bu gibi durumlarda, AİHM’nin içtihadıyla geliştirilen hak/haklar, anayasamızda açıkça tanınmış/düzenlenmiş bir hak olursa, AİHS’de açıkça yer 
almasa da, AİHM kararıyla geliştirilmiş bir hak olması nedeniyle, bireysel başvuru konusu edilebilmelidir. 

b – Kamu Gücü İhlali 

Anayasa ve yasada, söz konusu temel hak ve özgürlüklerden herhangi birinin sadece “kamu gücü tarafından” ihlal edilmesi halinde bireysel başvuru konusu 
edilebileceği yer almaktadır (Anayasa, m.148/3; 6216, m.45/1). 

Kamu gücü kavramı, yasama, yürütme ve yargı organı işlemlerini içermektedir. Anayasada kamu gücü kavramına yer verilerek yasama işlemleri bakımından da 
anayasa şikayetine başvurulabileceğine olur verilirken10, yasada (m.45/3), “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler”in bireysel başvuru dışında 
bırakılması, tüm kamu gücü bakımından başvuru hakkının kullanılamayacağını ortaya koymaktadır. Yasadaki bu düzenleme, anayasadaki düzenlemeyi 
daralttığından açıkça anayasaya aykırıdır. Çünkü, anayasa koyucu bir hakkın kullanımında, ihlal edenlerin yelpazesini geniş tuttuğu ve bu konu bakımından 
açıkça sınırlama ilkelerine yer vermediği halde, yasa koyucu ihlal işlemlerinin sahiplerinde daraltma getirmekle anayasaya aykırı düzenleme getirmiştir. 

Anayasada yer alan, herkes, “ Temel hak ve özgürlüklerden, (…) herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine 
başvurabilir” düzenlemesi, bireysel başvuruyu sadece yargı kararı/kararları bakımından kabul etmemiştir. Bir başka deyişle, Anayasanın tüm kamusal işlemler bakımından kabul ettiği bireysel başvuru hakkının yargı kararı dışında kullanılamaz hale getirilmesi (6216, m.45/3) anayasaya açık aykırılık oluşturmaktadır. 
Kamu gücünün sadece yargı kararlarına indirgenmesi, anayasanın bu konuyla ilgili özel maddesinde sınırlamaya gidilebileceğine ve hangi nedenlerle 
sınırlama getirilebileceğine ilişkin açık bir düzenleme olmamasına karşın, yasayla getirilen daraltma Anayasa’nın 13 ncü maddesine aykırıdır11. 

c - Hakkı İhlal Etme 

Bir hakkın kamu gücü tarafından ihlali halinde başvuruda bulunulabilecektir. İhlal kavramı, hakkın az veya çok, tümden veya kısmen kullanılamaması, elde 
edilememesi, elden çıkması şeklinde anlaşılabilir12. Bu nedenle hakkın ihlali, sadece maddi hukukla ilgili değildir. 

Bir hakkın ihlali, varlığına dokunulması veya kullanımına engel olunması yahut tümden kaybedilmesine sebebiyet verilebilecek bir uygulama sadece maddi hukuk değil, usul hukuku hükümleri ile de olabilir. Zaten usul hükümlerinin ihlali hakkın daha baştan ihlaline sebebiyet verecektir. 

Örneğin, 

Hak arama özgürlüğünün kullanımında haksızlık yapılmışsa, zaten hakkın elde edilmesi söz konusu olamayacağından, hem elde edilemeyen hak, hem de hak 
arama özgürlüğü ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle hak ihlali kavramını maddi ve usul hukuku boyutlu değerlendirmek gerekir. 

Hakkın açıkça ihlal edilmediğinin önemi yoktur; önemli olan, hak sahibinin hakkının ihlal edildiği noktasında “iddiasının” olmasıdır. Bu iddianın doğru olup 
olmadığı Anayasa Mahkemesince belirlenecektir. 

Burada, ihlal eylemi/işleminin doğrudan olmasa da dolaylı ihlale sebebiyet veriyorsa, bunun da bireysel başvuru kabulü ile değerlendirilmesi gerekir. 
Çünkü, AİHS kapsamında ve Anayasada güvence altına alınmayan bir hak ihlali varsa ve ihlal bağlantı nedeniyle Sözleşme ve Anayasada güvence altına 
alınmış bir hakkın ihlaline dolaylı sebebiyet veriyorsa/ verebiliyorsa, bu durumda da başvuru yoluyla korunan temel hakkın doğrudan ihlal edildiği biçiminde 
değerlendirilmesi gerekir. Aksi takdirde, ihlal edilen hak doğrudan Sözleşme ve dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere 
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve 
ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. 

Anayasada yer almıyor, dolaylı hak ihlalini başvuru çerçevesine alınamayacağının kabulü, temel hak güvencesini zayıflatır. Zaten Anayasada, “doğrudan ihlal edildiği” şeklinde bir düzenleme yer almadığına göre, dolaylı yoldan hak ihlalinin de başvuru kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Anayasada dolaylı hak ihlalinin bireysel başvuruya konu edilemeyeceği konusunda açık bir düzenleme olmadığına göre, temel hakkı güçlendirici yorum yapılması gerekir. 

d - Olağan Yasa Yolunun Tüketilmesi 

Ancak yasa koyucu, Anayasada yer alan bu açık hükmü aynen almak yerine, “idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının” tüketilmesi gerektiğine yer vermiştir (6216, m.45/2). Yasadaki bu düzenleme “olağan” sözcüğüne yer vermediğinden, “olağanüstü” yasa yolunun da tüketilmesi gerektiği şeklinde anlaşılabilecektir. 
Ancak, hak sahibinin lehine yorumla Anayasadaki düzenlemenin esas alınması veya yasada değişikliğe gidilmesi gerekir. 

-Burada, yasa yollarının “tüketilmiş olması gerekir” kavramından hareketle, bireysel başvuru için, olağan yasa yolunun mutlaka tüketilmiş olması aranacak mı? 

Anayasadaki düzenlemeden hareketle, olağan yasa yolları tüketilmeyen kararlar bakımından bireysel başvuru hakkı kullanılamaz demek mümkündür. Çünkü, 
bireysel başvurunun kabul edilmesindeki amaç, temel hakların korunmasıdır. Temel hakların korunmasında olağan yasa yolunun bitirilmesi koşulunun aranması hak aramanın engellenmesidir. 

-Diğer yandan, öngörülen olağan yasa yoluna/yollarına başvurulmaksızın kesinleşmiş kararlar bakımından bireysel başvuruda bulunulabilecek mi? 

Burada, yasa yolu tüketilmesini, var olan yasa yollarının mutlaka tüketilmesi gerekmediği; bu yollardan geçmeksizin kesinleşmiş kararlar bakımından diye 
kabul etmek gerekir görüşü savunulabilir. Denebilir ki, bireysel başvuruda amaç bireyin ihlal edilen hakkının teslim edilmesinin sağlanmasıdır. 
Öyleyse, olağan yasa yollarının tüketilmesini aramaya gerek yoktur. Anayasada yer alan olağan yasa yollarının tüketilmesi koşulu, eğer bu yollar tüketilmemiş 
ise karar kesinleşmemiş olacağından, kesinleşmemiş kararlara karşı bireysel başvuruda bulunulmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Çünkü, bireysel 
başvuru olağan değil, olağanüstü bir başvuru yoludur. Dolayısıyla varsa olağan yasa yollarının tüketilmesi gerekir. 

Bir başka açıdan, size tanınmış yasa yolları hakkınızı kullanmadığınıza göre, sizin bireysel başvuru hakkınız yoktur denilemez. Bu nedenle, başvuru yollarının 
tüketilmesi şartı, mevcut olağan yasa yolu halen varsa veya yasa yoluna başvurulmuş ise bu tüketilmeden bireysel başvuruda bulunulamaz biçiminde anlamak gerekir. Uzayan/uzayabilecek yasa yolunu kısaltmak ve bir an önce hakkına kavuşmak isteyen birinin, olağan yasa yoluna başvurma süresini geçirerek, doğrudan bireysel başvuruda bulunabilmesine engel olunmaması gerekir. 

-Olağan yasa yolu tanınmamış işlemler varsa ne olacak? Sanırım bunlar için de bireysel başvuru hakkının kullanılabilmesi gerekir. 

-Hatta, AİHM kararlarına yansıdığı gibi, başvurulabilecek olağan yasa yolundan sonuç alınamayacağı/etkin olmadığı açık hallerde de yasa yolunu tüketmemişsin 
diyerek bireysel başvuru talebinin reddedilmemesi gerekir. 

-Olağanüstü yasa yoluna başvurulmuş olunursa, genelde bir aylık süre geçirilmiş olacağı için, bireysel başvuru süresi kaçırılmış olacağından, olağanüstü yasa 
yolundan istediği sonucu alamayanların bireysel başvuru hakkını kullanabilip kullanamayacağı da ortada sorun olarak durmaktadır. Oysa bu halde de bireysel 
başvurunun kabul edilmesi gerekirdi. 

-Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu işlemleri bakımından ise, bu işlemler yargı kararları olmayıp kendine özgü kararlar 
olduklarından ayrı bir değerlendirmede bulunmak gerekir. 

Sayıştay’ın kimi işlemleri hariç13, kararlarına karşı idari yargı yolu kapalıdır (Anayasa, m.160/1). 

HSYK kararlarından sadece meslekten çıkarma kararları için yargı yolu açıktır (Anayasa, m.159/10). Yine Yüksek Seçim Kurulu Kararları da kesindir 
(Anayasa, m.79/2). Bunlar yasada belirtilen (6216, m.45/3), Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı kararlar olduklarından bireysel başvuruya konu 
edilemeyecekler demektir. Ancak, Uyuşmazlık Mahkemesi kararları da kesindir (Anayasa, m.158/1)14. 

Bu kararlar da kamu gücü tarafından verilmektedir. Anayasaya göre bu kararlara karşı da bireysel başvuruda bulunulabilecektir. 
Ancak yasadaki düzenleme karşısında (6216, m.45/3), konu tartışmaya açıktır. 

-Olağan yasa yolunun tüketilmesi arandığına göre, kesinleşmiş karara karşı başvurulabilecek demektir. Bu durumda, idari yargıya gidilemeyen kararlar için 
bireysel başvurunun kabul edilmesi gerekir. Örneğin, Sayıştay ve Yüksek Seçim kurulu kararları kesindir. Bu kararlara karşı da başvurulabilecek 
mi. Anayasada bu husus açıkça düzenlenmediği gibi, yasanın 45/3 ncü maddesindeki düzenlemeye göre de engel bulunmamaktadır. 

9 CU BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR..

***