4 Temmuz 2017 Salı

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 13


ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 13


C- Kararın Yayımlanması 

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının yayımlanması konusunda yasada iki farklı düzenleme var: 

1- İnternet Sayfasında Yayımlama 

Bölümlerin esas hakkındaki kararları gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir; ayrıca Mahkemenin internet sitesinde yayımlanır (m. 50/3). 

Burada ilgililerin kimler olacağı belirtilmemiştir. İlgililer kavramının başvuruyu/başvurucuları içerdiğinde kuşku yoktur. Ancak “ilgililer” kavramına, başvuru konusu dava dosyasında isimleri geçen ve karardan etkilenecek kimseleri de dahil edilmesi gerekir. 

2- Resmi Gazete’de Yayımlama 

Kural olarak “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar” (Anayasa, m. 153/son). 

Yine Anayasada bireysel başvuru üzerine verilecek kararlar bakımından Resmi Gazetede yayımlamaya istisna getirilmemiştir. Oysa, yasada, bireysel başvuru 
sonucu verilen ihlal kararlarının tümünün Resmi Gazete’de yayımlana mayacağına yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre, “bu kararlardan hangilerinin Resmi Gazetede yayımlanacağına ilişkin hususlar içtüzükte gösterilir” (m. 50/3). Anayasanın 153/son maddesindeki düzenlemeye aykırılığı açık olan bu düzenlemenin kısa sürede değiştirilmesi gerekir. Yasadaki bu düzenlemeyle, içtüzüğe yollamada bulunulması ve yasada objektif ölçütlerinin belirtilmemesi de ayrı bir eleştiri konusudur. 

D- İçtihat Farklılıklarının Giderilmesi 

Anayasada yer almamakla beraber, yasada, “Komisyonlar arasındaki içtihat farklılıkları, bağlı oldukları bölümler; bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise 
Genel Kurul tarafından karara bağlanır” (m. 50/4) düzenlemesi mevcuttur. 

Burada, yukarıda üzerinde durduğum komisyonlarla ilgili karmaşık düzenleme, yine sorun yaratmaktadır. Bilindiği gibi komisyon kararları söz konusu değil. 
Zira komisyonlar kabul edilebilirlik incelemesi yapıyorlar; esastan incelemeleri söz konusu değil. Eğer komisyonların kabul edilebilirlik kararı verdiklerini kabul 
edecek olursak, yasanın 48/2 nci maddesinde yer alan başvuruların kabul edilemezlik kararı verebilme yetkisinin “mahkeme”ye neden verildiğinin cevabı 
bulunamaz. 
Çünkü, Anayasaya göre komisyonlar, mahkeme heyetinin çalışma düzeni içerisinde yer almıyorlar. Bir başka deyişle Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır (m. 149/1). Her ne kadar yasadaki düzenlemede, Komisyonlar Anayasa Mahkemesi teşkilatı içerisinde yer almakta ise de (m. 20), 
oluşumu konusunda açıklık bulunmamaktadır. Örneğin, yasada bölümün tanımına yer verilirken (m. 2/1-ç); Komisyonun oluşumuna yer verilmemiştir(m. 2/1-ğ). 

Mahkeme kavramı yasada Anayasa Mahkemesinin iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışacağı ifade edilmekte (Anayasa, m. 149/1) ve Komisyon teknik anlamda Mahkeme kavramının dışında tutulmaktadır. Bu durumda yasada yer alan (m. 48/2) mahkeme kavramı Komisyonu ifade etmemektedir. Buna karşın komisyonların içtihatlarından söz edilmektedir. 

Komisyonların hukuki niteliklerinin açıklığa muhtaç olduğu kanısındayım. 

İçtihat farklılığının giderilmesi doğru bir düzenlemedir. Genel Kurulun iradesi, bireysel başvurular bakımından, sadece bölümler arasındaki içtihat farklılıklarının giderilmesinde etkisini gösterebilecektir. 

E- Başvuru Hakkının Kötüye Kullanılması 

Başvuru bir hak aramadır. Anayasanın 36 ncı maddesinin amir hükmü olan hak aramanın da, tüm haklarda olduğu gibi (Anayasa, m. 14; AİHS, m. 17) kötüye 
kullanılması yasaktır. 

Yasanın 51 nci maddesindeki düzenlemeye göre, “Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir”. 

Bir yandan başvuru harcı alınması (m. 47/2), diğer yandan kötüye kullanma gerekçesiyle yaptırım öngörülmesi (m. 51), AİHS’de yer almayan ve AİHM’nce 
kabul edilmeyen bir uygulamayı kabul etmek demektedir. Hakkın kullanımında etkinliği sağlamak yerine daha başlamadan bitirtilmesi olarak savunulabilir. 

V- SONUÇ VE ÖZETLE TESPİTLER 

*Ülkemizde, bireysel başvurunun kabul edilmesi yerindedir. Ancak, yukarıda ilgili kısımlarda açıkladığım eksiklikler mevcuttur. Bu eksikliklerin bir kısmı 
anayasada değişiklikler yapılmasını, bir kısmı diğer yargı yerleriyle ilgili iyileştirmeler yapılması ve nihayet tümü bakımından yasal düzenlemeler gerektirmektedir. 

*Başta Anayasa Mahkemesine bu denli geniş ve önemli yetki ve görevler verildiğine göre, yapısının, üyelerde aranacak nitelikler35 (üyelerin seçimi dahil) ve görevlerinin bireysel başvuru kurumunun işleyişine uygun olarak yeniden belirlenmesi gerekirdi36. Örneğin “Yüce Divan” görevinin bu işin uzmanlarından 
oluşacak bir organa verilmesi uygun olurdu. 

Bu organ, Yargıtay içerisinde veya Yargıtay ve Danıştay üyelerinden oluşturulacak bir kurul şeklinde olabilir. Bunalar ayrı bir tartışmanın konusu edilebilir. Getirilecek düzenleme, Yüce Divanda yargılanacak olanlar bakımından da yasa yollarının kabul edileceği bir sistem şeklinde olmalıdır. 

*Kabul edilebilirlik kararları bakımından oluşturulması düşünülen ve İçtüzüğe bırakılan Komisyonların üye sayısı ve çalışma düzeninin Anayasa ve yasayla 
düzenlenmesi gerekmektedir. Çünkü Komisyon kararı, esas incelemesi yapılıp yapılmaması bakımından büyük öneme sahiptir. Yasada (6216, m.14/2-c), 
üyelerin komisyonda dönüşümlü çalışmasının sağlanacağından söz edilmekte ise de, komisyonun oluşumuna yer verilmemiştir. 

*Bireysel başvuru için olağan yasa yollarından geçilmesini öngören Anayasa ve yasa yollarının (olağanüstü de dahil mi belli değil) tüketilmesini öngören 
yasa arasında çelişme mevcuttur. 

*Ayrıca, olağan yasa yolları bitirilmeksizin kesinleşmiş kararlar bakımından bireysel başvuru yolunun kullanılabilip kullanılamayacağı konusu hem Anayasa, 
hem de yasada açık düzenlenmemiştir. Eğer, bireysel başvuruda olağan yasa yollarının mutlaka tüketilmiş olması aranırsa, temel hakların korunmasında 
istenilen amaç elde edilemez. Böyle bir durumda, AİHM’ne gidilemez bir sonuca ulaşılır ki, insan hakları hukuku buna olur veremez. Anayasa’da açıklık yok 
ise de, yasanın 47/5 nci maddesindeki düzenlemede de açık engel bulunmamaktadır. 

Kural olarak olağan yasa yollarından geçmeksizin kesinleşmiş kararlara karşı bireysel başvuru kabul edilmezse, açıkça hukuka aykırı kararlar söz konusu 
olabileceğinden yasanın 47/5 nci maddesinin dikkate alınarak, bu kararlar için de bireysel başvurunun kabul edilmesi gerekir. 

-Almanya’da, yasa yollarının tüketilmesinden sonuç alınamayacaksa, başvuru kabul edilmiştir (Alman AMKK, m.90/II C.1). 

Bu konudaki yaklaşımlara göre, 

a) örneğin ilgili yargı düzeni içerisinde temyiz mahkemesinin somut olayla ilgili kararından dönmesi mümkün görülmüyorsa, bireyden yasa yollarını tüketmesi 
beklenmemektedir; 

b)İdari işlemler bakımından da, yasadaki düzenleme idareye takdir alanı bırakmıyor ve idarenin farklı bir yorumda bulunması mümkün değilse, önceki 
başvuruların da sonuçsuz kaldığı anlaşılıyorsa, yasal yolun tüketilmesi beklenmemektedir. 

-Yerleşik içtihat yoksa, başvuruda bulunulsa bile sonuç alınamayacağı düşüncesi varsa, içtihat oluşabilir diyerek yasa yolunun tüketilmesi beklenemez. 
Yerleşik içtihadın varlığı halinde de, daha baştan hakkın teslim edilebileceği anlaşılamıyorsa, yasa yolunun tüketilmesinin aranmaması gerekir. 

-Benzeri durumlarla ilgili çok sayıda karar verilir ve bunlar bireysel başvuruda da kabul edilmezse, Anayasa Mahkemesinin yine de devreye girmesi gerekmez mi? 

-Mahkemelerce verilen kararda, ağır ve giderilemez zararlar doğarsa/doğma olasılığı yüksek olur ve bu hukuksuzluk başka bir yolla da giderilemez olursa yasa yolu tüketilmediğinden bahisle başvuru kabul edilmeyecek mi? 

Aynı hususu yasa yolunda gözetilmesi gereken hususlar bakımından da dile getirebiliriz. Örneğin, “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken 
hususlarda inceleme yapılamaz” (m.148/4). Açık hukuka aykırılık varsa, bu durumda da başvuruyu bu düzenlemeden hareketle değerlendirmeyecek miyiz? 

*Anayasa Mahkemesinin de sıkıntı duyacağı durumlar ortaya çıkabilir. Örneğin, bireysel başvuru reddedilse ve bu red kararı üzerine AİHM’ne başvurulsa ve 
bu mahkeme ihlal var derse sorun ortaya çıkabilir. 

*Anayasa Mahkemesinin içtihatla kabul edeceği haklar bakımından bireysel başvuru kabul edilecek mi? 

*Anayasada, bireysel başvuru hakkı kamu gücünün tüm ihlallerini içerecek biçimde geniş düzenlendiği halde, yasada sınırlama getirilerek, adeta sadece yargı kararları bakımından bu hakkın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Yasanın anayasaya aykırılığı çözülebilecek mi? 

*Bireysel başvurunun hem tüm haklar için, hem de kamu gücü tarafından gerçekleştirilecek tüm hak ihlallerine karşı kabulü yerinde olurdu. Yasamanın sessiz kaldığı konular için zaten yargı organına gidilemeyeceğine göre, teslim edilmeyen haklar ne olacak. Bu nedenle, yasamanın eylemsizliği/işlemsizliği 
için de başvurunun kabul edilmesi gerekirdi. 

*Yasayla getirilen (m.45/3) sınırlamaların kaldırılması gerekir. Çünkü, maddede yer alan “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan 
bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz” şeklindeki başvuruya yasak alan oluşturulması, 12 Eylül 1980 Anayasasında yer alan ve toplumun tüm kesimlerince kabul edilmeyen yargı kısıntısının sürdürülmesidir. Bireysel başvurunun kabul edildiği bir sistemde bunların sonlandırılması gerekirdi. 

* Almanya’da, “kararda, anayasanın hangi hükmünün, hangi eylem ya da ihmalle ihlal edildiği belirtilmelidir. Anayasa Mahkemesi aynı zamanda dava konusu işlemin yinelenmesinin anayasayı yine ihlal edeceğini belirtebilir” (AMKK, m.95/1) düzenlemesi yer almaktadır37. 

Bizde yasayla getirilen düzenlemede, ihlal kararı verilirse, “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye 
gönderilir” (m.50/2) denmektedir. Anayasa Mahkemesinin vereceği kararın içeriği konusunda açık düzenleme yoktur. 

Diğer yandan bizdeki düzenlemede, “ilgili mahkemenin” hangi mahkeme olduğu konusunda da açıklık yoktur. Burada ayrımda bulunmak gerekir. Eğer başvuru 
yasa yollarından geçen kararlara karşı yapılmış ise, ihlal kararı üzerine yetkili mahkeme ilk derece mi, yoksa temyiz mahkemesi mi olacak? 

Burada şu görüşler ileri sürülebilir: son kararı temyiz mahkemesi verdiğine göre, ilgili mahkeme temyiz mahkemesidir. Veya, ilgili mahkeme kararı vermiş 
olan mahkemedir. Yahut, ihlalle ilgili husus temyiz aşamasındaki bir yanlış uygulamadan kaynaklanıyorsa, ilgili mahkeme temyiz mahkemesi, değilse 
karar mahkemesidir. 

Temyizden geçmeksizin kesinleşen kararlar bakımından ki bunlar için de bireysel başvuru yolunun açılacağını düşündüğümden (6216, m.45/3), ilgili mahkeme 
karar mahkemesini ifade ediyor diyebiliriz. 

14 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR,

***