ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 3

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 3

      Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)

Tabii çok geniş kapsamlı ve çok ayrıntılı bir konuyu dar zamanda toparladı, tartışmalar vesilesiyle bir kere daha açıklama fırsatı bulacağını ümit ediyorum. 
Bu başkanlık görevinin kaçınılmaz sıkıntılarıdır, sözlerini kısa kesmelerini rica edeceğim arkadaşlarımdan. Şimdi sözü Doç. Dr. Ece Göztepe’ye bırakıyorum, 
buyurun. Şunu da ekleyeyim, Anayasa şikâyeti konusunda özellikle Alman deneyimini çok çok yakından izleyen ve bize aktaran iki değerli arkadaşımızla 
birlikteyiz, kendilerinden öğreneceğimiz çok şey olduğuna inanıyorum, buyurun Sayın Göztepe. 

Doç. Dr. Ece GÖZTEPE 

Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 

Çok teşekkürler Sayın Başkan. Saygıdeğer meslektaşlarım hepinize teşekkür ediyorum, bu Pazar öğleden sonrasında burada olduğunuz için. Konu gerçekten de çok geniş, burada biz üçümüz birbirimizi çok iyi tanıdığımız için konuyu bölüştük aramızda. Ama öncelikle Fazıl Hocanın kısaca değindiği çalışmanın 
sizler için de aydınlatıcı olacağı düşüncesiyle bunu kısaca tanıtmak istiyorum. 

Şubat ayı başlarında henüz kanun Alt Komisyonda görüşülmeye başlamadan, Fazıl Hocanın başkanlığında bir akademisyen ve avukat topluluğu İzmir Barosu 
Başkanının davetiyle İzmir’de bir çalışma yaptı. Bu çalışma, bir rapor olarak İzmir Barosunun internet sitesine kondu ve biz bunu hemen akabinde 
bütün Anayasa Komisyonu üyesi milletvekillerine ve ilgili siyasi parti gruplarına ilettik. Ama ne yazık ki bu önerilerimizin çok küçük bir kısmı dikkate alınmış. 
Yine tebliğimi hazırlarken saptadığım üzere, CHP milletvekilleri Alt Komisyonda ve Anayasa Komisyonundaki nihai halde tamamen bir anamuhalefet 
partisi olmanın gereğine aykırı bir şekilde, pozitif olan bazı düzenlemelerin de yasadan çıkmasına önayak olmuşlar. Bu da benim için ayrıca acı veren bir okuma deneyimi oldu. 

Bugünkü konuşmamı dört ana noktada toplamak istiyorum: 

Birincisi, Anayasa şikâyeti niye kabul edilmelidir? Aslında Fazıl Hoca bunu ayrıntılarıyla açıkladı, ben bunu biraz pekiştirmek istiyorum. 

İkincisi, yasaya bakıp yasa acaba nasıl bir kurum düzenledi, eksikleri neler, bizi bekleyen sorunlar neler sorusuna cevap vermeye çalışacağım. 

Üçüncüsü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki temel hak ve özgürlüklere odaklanan bir anayasa şikâyeti kurumu acaba nasıl sorunlar getirebilir sorusunu 
ele almak. 

Son olarak da, anayasa şikâyeti dediğimiz şey nasıl ete kemiğe bürünebilir ona bakıp Alman Anayasa Mahkemesinin son beş yıl içinde verdiği üç önemli kararı 
özetleyerek, konuşmamı bitirmek istiyorum. 

Anayasa şikâyeti niçin kabul edilmelidir? Anayasa şikâyeti hukukun insanlar için, bir devletin egemenliği altında yaşayan yurttaş ya da yurttaş olmayan bütün 
insanlar için, olduğunun hatırlanması ve hayata geçirilmesi için önemlidir. Anayasa şikayeti yoluyla sadece kanunların anayasaya uygunluğu güvence 
altına alınmakla kalmaz, aynı zamanda Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin somutlaştırılması ve hayata geçirilmesi de sağlanır. 

Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine giden davalara baktığımızda, bizim fersah fersah böyle bir bireysel hak anlayışından uzak olduğumuzu ne yazık ki görmekteyiz. 

Dolayısıyla Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin dolaysız bir şekilde hayatımızın bir parçası olmasının önemli bir aracı olarak anayasa 
şikayeti özel bir önem taşımaktadır. Uygulamaya baktığımızda her ülke tabii ki kendi koşulları ve gereksinimlerine bağlı olarak değişik çözümler üretmektedir. 
Bu anlamda en kapsamlı ve en güvenceli çözüm Almanya’da öngörülmüştür. Gerçekten de yasama, yürütme ve yargı olmak üzere bütün kamu gücünü temsil eden organların işlemleri anayasa şikâyetinin konusunu oluşturmaktadır. 

Bura karşılık Avusturya, idari başvuru yolları tüketildikten sonra, idari yargıya başvurulmaksızın bireysel başvuruyu öngörmekte ya da doğrudan doğruya yasalara karşı bireysel başvuru yolunu tanımaktadır. İspanya’da ise sadece bireylere değil, aynı zamanda kamu denetçisi ve savcılık makamına da hakların korunması için harekete geçme yetkisi tanınmaktadır. 
Buna karşılık İspanya’da kanunlara karşı anayasa şikâyeti söz konusu değil. Ama anayasa şikâyetinin kabul edildiği her ülkedeki ortak temel amaç, Anayasayı 
yaşanır bir hukuk belgesi haline getirmek. 

Acaba 3 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi Kanununda anayasa şikâyeti nasıl düzenlendi ve eksikleri neler? 
Bu tabii ki ilk bakışta görülen eksiklikler. Bunlara bir de her bir somut olayda önceden öngörülemeyen hukuki sorunlar da eşlik edecektir. 
Bu kanun 75 maddelik görece uzun bir kanun ve sadece 7 maddesi anayasa şikâyetine hasredilmiş. Ayrıntı denemeyecek kadar asli birçok husus da İçtüzük 
düzenlemesine bırakılmış. 
Oysaki diğer ülkelerdeki Anayasa Mahkemesi Kanunlarına baktığımızda anayasa şikayetinin biçimsel ve esasa ilişkin unsurlarının büyük ölçüde kanunda 
düzenlendiğini ve bu normatif düzenlemenin mahkemenin içtihadı için çok önemli bir temel oluşturduğunu görmekteyiz. Dolayısıyla kanuna yönelik 
en önemli eleştirim şu olacak: Kanun, Anayasada yer alan iki fıkradaki hükümleri daraltıcı unsurlar içerdiği gibi, kanunla düzenlenmesi gereken, hem 
başvurucular, hem de Mahkemenin işleyişi açısından çok asli konuları İçtüzüğe bıraktığı için olumsuz bir nitelik taşımakta. 

Anayasanın 148/III ve IV. fıkrasında, anayasa şikâyeti düzenlenmektedir. Ben özellikle anayasa şikâyeti kavramını kullanıyorum, çünkü Anayasada bireysel 
başvuru kavramı tercih edildiği halde, bireysel başvuru teknik anlamına baktığımızda aslında somut norm denetiminde de söz konusudur. Anayasa şikâyeti daha teknik bir kavramdır. Anayasa böylesi teknik bir ayrıma gitmemiş. 148’inci maddenin 3’üncü fıkrası “herkes”ten söz ediyor. Elbette buradaki herkes özellikle vatandaşlara tanınan siyasal haklar dışında kalan haklar açısından herkestir. Anayasada yer alıp aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan, güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükler davanın konusu olabiliyor. 

Bu konuda Anayasa değişikliği yapıldığında, sorduğumuz bir soru vardı: Acaba taraf olunan protokoller de buna dahil edilecek mi, yoksa sadece ana sözleşme mi dahil edilecek diye. Kanun bunu somutlaştırdı ve Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin de sözleşme kapsamına alındığı doğru bir şekilde belirlenmiş oldu. 
Buradaki asıl unsur ise şu: Anayasa, temel hak ve özgürlüklerinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla herkes Mahkemeye başvurabilir diyor. 
Kamu gücünden anlaşılması gereken ise yasama, yürütme ve yargı organları. Oysaki kanuna baktığımızda, Anayasadaki kamu gücü kavramı daraltılarak, 
yasamanın işlemleri ve idarenin düzenleyici işlemleri kapsamdışı bırakılmış ve böylece Anayasaya aykırı bir düzenleme getirilmiştir. 

Her ne kadar düzenleyici idari işlemler açısından bunların öncelikle bir idari işlemle bireylere uygulanacağı; zorunlu idari başvuru yolları ve idari yargının verdiği kararlardan sonra yine anayasa şikâyetine gidilebileceği düşünülebilirse de, öyle bazı düzenleyici işlemler olabilir ki, bunlar kişi hakkında doğrudan doğruya hüküm ifade edebilirler. Oysa yasal düzenlemeyle bu türden işlemler, anayasa şikâyetinin kapsamı dışında kalmakta. 

Bir de kanunla yasa arasında önemli bir çelişki daha var. Anayasa olağan kanun yollarının tüketilmesi koşulunu arıyor Oysa yasaya baktığımızda idari ve yargısal 
başvuru yolları diyor. Burada hükümet tasarısından başlayarak bu genişletici ifade kullanılmış ve Anayasa Komisyonunda da, Genel Kurulda da herhangi bir 
değişikliğe uğramamış. Bildiğiniz gibi, kanun yolu kavramı bir davanın taraflarına, yanlış olarak verildiği ileri sürülen yargı kararlarının yeniden incelenmesini ve gerekirse değiştirilmesini sağlayan bir yargısal araçtır. İdari başvuru yolları ise kanun yolu kapsamında değerlendirilemez. İdare hukukuna baktığımızda zorunlu ve ihtiyari olmak üzere iki tür idari başvuru yolu görüyoruz. İhtiyari olanlar idari yargı davası açmak için ön koşul değil, zorunlu olanlar zaten idari yargı yolunun ön koşulu. Dolayısıyla burada idari yargı yolunun ön koşulu olan bir idari başvuru yolunun kastedildiğini düşündüğümüz zaman gereksiz bir 
tekrar var. Eğer ihtiyari idari başvuru yolları kastediliyorsa, yine anayasaya aykırı bir düzenlemeden bahsetmek gerekir. Bunun dışında siyasi diyebileceğim iz, mesela Türkiye Büyük Millet Meclisi İnsan Hakları Kuruluna başvuru mu kastediliyor? Bunun da açıklığa kavuşturulması gerekiyor. Eğer bu kanuni düzenleme genişletici bir şekilde düşünülmüşse, bu durumda yine Anayasanın lafzında öngörülmeyen ek zorlaştırıcı bir koşulun, anayasa şikâyetinin ön koşulu haline getirildiğini söyleyebiliriz. 

Çok önemli ve kuvvetler ayrılığı ilkesini tehdit eden bir başka unsur olduğunu düşündüğüm düzenleme ise, kanunun 49’uncu maddesinde yer almakta. 49’uncu madde, hakkında kabul edilebilirlik kararı verilen bir anayasa şikâyeti başvurusunun Adalet Bakanlığına bildirileceğini belirtiyor. Hükümet tasarısında bu yer alıyordu, Anayasa Komisyonundan da aynı şekilde çıktı, ama Genel Kurulda bazı AKP’li milletvekillerin önergesiyle buna bir hüküm daha eklendi ki, burada ciddi kuşkularım var. 

Hükümet tasarısında yer alan Adalet Bakanlığına bildirimin gerekçesi olarak hükümet tasarısında şöyle bir ifade kullanılmış: “Adalet Bakanlığının konunun 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşınması durumunda taraf olacağı, bu nedenle konunun öncesini bilerek savunma yapmasını ve gerekli tedbiri almasını sağlamak amacıyla öngörülmüştür”. Değişiklik önerisinde ise, “Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hallerde görüşünü yazılı olarak mahkemeye bildirir” diyor. Yani bir yurttaş kendi temel hak ve özgürlüğüyle ilgili olarak bir bireysel başvuruda bulunuyor, Mahkeme kabul edilebilirlik kararı alıyor, Adalet Bakanlığına bu durum bildiriliyor, ama Adalet Bakanlığı gerekli görürse, ki bu gereğin ne olduğu açık değil, davanın birden bire yürütme sıfatıyla tarafı oluyor. Bu durum, yürütme organının anayasa şikâyetinde taraf yapılması sonucunu doğuracaktır ki, bu da açıkça erkler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. 

Çok önemli bir husus hükümet tasarısında yer aldığı halde, demin söylediğim gibi CHP’li milletvekillerin önerisiyle tasarıdan çıkartılmış. Hükümet tasarısında 
şöyle bir hüküm yer almaktaydı: “Bölümler bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlalinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden 
kaynaklandığı kanaatine varırlarsa, bu kanun hükmünün ya da kanun hükmünde kararname hükmünün iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar”. 

Böylece sistem içi bir bütünlük sağlanması hedefiyle somut norm denetimine bir araç daha eklenmekteydi. Bu hüküm Anayasa Alt Komisyonunda çıkarılmış ve 
Genel Kurulda tekrar gündeme getirilip bir önerge verilmesi için kanundan tamamen çıkartılmıştır. Alt Komisyonda CHP’lilerin ileri sürdüğü gerekçe, Anayasaya aykırı bir şekilde yeni bir iptal davası açma imkânı yaratılmış olmasıdır. Bu teze göre, Anayasa Mahkemesi hem hâkim hem savcı durumuna düşürülmemelidir. 
Alt Komisyon raporunda “diğer üyelerimiz de bu itirazlara aynen katılmışlardır” ifadesi yer alıyor. İtiraz yoluyla anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerce ileri 
sürülmesi durumunda vakıa ve delil değerlendirme, itiraz halinde mahkeme aradan çıktığı için böylesi bir taraf olmaya, savcı ve hâkim olma sonucunu 
doğurmayacaktır görüşü ileri sürülmüş. Aynı raporda, yine çok naif olduğunu söyleyebileceğim bir ifade var. “Yasama organı kanundan kaynaklanan ihlallerde hassasiyet göstererek yeni düzenlemeyi yapacaktır” denmiş. Yasama organının kanunun anayasaya aykırılığı konusundaki ihlallerde hassasiyet göstereceği zannı ya da umudu gerçekten çok naiftir. Eğer öyle olsaydı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye hakkında verdiği onca ihlâl kararından sonra başta Anayasa olmak üzere gerekli yasal düzenlemeler yapılırdı. Ama Türkiye’nin her gün tartıştığı ve bir türlü çözüm bulamadığı zorunlu din dersleri, kadınların soyadı konusu, işkence sonrasında memurlara rücu hakkı, devletin sorumluluğu gibi pek çok alanda yasama organının hiçbir hassasiyetinin olmadığı hepimizin malumu. 

Üçüncü olarak ele almayı istediğim husus, anayasa şikayetinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine odaklanılmasından dolayı nasıl sorunlar çıkabilir? 

Rahmetli Hocamız Yavuz Sabuncu ve meslektaşım Selin Esen Anayasa Mahkemesi sempozyumlarından bir tanesine 2006’da çok değerli bir çalışma yapmışlardı. 
Bu çalışmada, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden hangileri anayasa şikâyetinin konusu yapılabilecektir sorusu ışığında bir liste çıkardılar. Bu listeye baktığımızda Türkiye’nin şu anda taraf olmadığı üç tane protokol var. Bunlar 4, 7 ve 12’inci protokoller. 
4’üncü Protokolün hukuki durumu ise hayli karışık. Biliyorsunuz hem uygun bulma kanunu, hem de onay kararı 1994 yılında Resmi Gazetede yayınlandı. 
Ama bunlar Dışişleri Bakanlığının arşivinde galiba çürümeye mahkum edildi ve bu belgeler Avrupa Konseyine sunulmadığı için bu onay kararları bizim iç 
hukukumuza göre yürürlüğe girdiği halde, Avrupa Konseyi nezdinde taraf olunmadığı biçiminde işlem görmektedir. 

İlk baştaki olumsuz izlenimin aksine, anayasa şikâyeti kapsamına giren hayli geniş bir hak kataloğuyla karşı karşıyayız. 

Buna karşılık Anayasada güvence altına alınan ve taraf olunmayan protokollerde yer almakla birlikte, anayasa şikâyeti konusu yapılamayacak çok önemli temel 
hak ve özgürlükler de mevcuttur. Örneğin, Anayasanın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasındaki sözleşmeden doğan yükümlülük sebebiyle kişinin özgürlüğünden 
yoksun bırakılamaması; seyahat ve yerleşme özgürlüğü, vatandaşların sınır dışı edilememesi ve ülkeye girişinin engellenememesine ilişkin 23’üncü maddenin 
6’ıncı fıkrası, eşler arasında eşitlik. Anayasa 41’inci maddenin 1’inci fıkrası eşler arasındaki eşitliği kabul ediyor, ama Türkiye 12’inci protokolün tarafı olmadığı 
için, anayasa şikâyetinde dava konusu edilemeyecek temel haklardan bir tanesidir. Yabancıların toplu sınırdaşı edilme yasağı ya da cezai konularda iki dereceli yargılanma güvencesi, adli hata halinde tazminat hakkı vb. haklar, açıkta kalan, anayasa şikâyetinin konusu yapılamayacak temel hak ve özgürlüklerdir. Bunun dışında birçok sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler de kapsam dışında bırakılmaktadır. Türkiye’de zaten bütün hükümetler tarafından üvey evlat muamelesi gören temel haklarımız bunlar, ama hayatımızın çok önemli birer parçası: 4/c maddesinin uygulanması ve sonrasındaki toplu protesto gösterilerini hatırlarsanız, çalışma ve sözleşme hürriyeti, çalışma şartları ve dinlenme hakkı, sosyal güvenlik hakkı, kamu hizmetine girme hakkı gibi haklar 
negatif statü haklarının ayrılmaz birer parçası, ama anayasa şikâyetinin konusu olamayacaklar. 

O halde sorulması gereken soru şu: Anayasa şikâyetiyle ulaşılmak istenen hedef nedir? Türkiye’de, bu devletin egemenliği altında yaşayan kişilerin temel hak 
ve özgürlüklerinin korunmasını, bu temel hak ve özgürlüklerin onların hayatının bir parçası olmasını sağlamak mı? Yoksa Rona hocamızın başta söylediği gibi, 
salt Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki imajımızı düzeltmek mi? Kanımca bunun cevabı çok açık: Temel hak ve özgürlüklerin ihlalinin önlenmesi. 
Yoksa Strazburg’a yine gidebilirsiniz, ama oradaki ihlal kararlarının sayısının azalması, yani Türkiye’deki ihlallerin yok edilmesi en önemli hedeftir. 

Eşitlik ilkesiyle ilgili önemli bir soruna da işaret etmek istiyorum. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14’üncü maddesinde bir ayrımcılık yasağı düzenleniyor, 
ama bu ayrımcılık yasağı bağımsız bir hak olarak düzenlenmiyor. Her zaman için Sözleşmedeki başka bir hakkın kullanılması ve ihlal dolayısıyla dava konusu yapılıyor. Yani bağımsız bir madde olarak anlaşılmıyor. Türkiye’nin taraf olmadığı 12’inci Protokol ise genel ayrımcılık yasağını düzenliyor. 
Yani Anayasanın 10’uncu maddenin kapsamına göre daha dar olmakla beraber, bağımsız bir eşitlik maddesi içeriyor. Türkiye bu Protokolün tarafı değil. 
Bu bağlamda sormamız gereken soru, acaba salt 10’uncu maddedeki eşitlik ilkesi bütün Anayasadaki temel hak ve özgürlükler açısından bağımsız bir madde midir? Yoksa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarındaki gibi ancak bir başka temel hak ve özgürlüğe uygulanabilecek bağımlı, yani ikincil bir temel hak ve özgürlük olarak mı değerlendirilecektir? Türk Ceza Kanunu ve Türk Medeni Kanunundaki birçok hükmün uygulanması açısından bunun çok ciddi bir soru olduğunu düşünüyorum. 

Son olarak, çok kısa bir şekilde Alman Anayasa Mahkemesinin üç kararına değinmek istiyorum. Birinci karar, Hava Güvenliği Kanunu hakkında bir anayasa 
şikâyeti başvurusu üzerine verilmiş. 11 Eylül 2001 olaylarından sonra Almanya’da hava güvenliği ve sivil havacılık sahasının korunması için bir dizi önlem alındı. 
Bunlardan bir tanesi de 2003 yılında çıkartılan Hava Güvenliği Sahası Kanunuydu. Bu kanunun 14’üncü maddesine göre sivil bir uçak, silah olarak kullanılmak amacıyla kaçırılıp başka hiçbir tedbirle engellenmesi söz konusu değilse, Federal Alman hava sahası içinde Federal Alman Savunma Bakanı ya da ona vekalet eden bir başka Bakanlar Kurulu üyesinin emriyle, içindeki bütün yolcuların hayatı pahasına düşürülebilecekti. Bu yasa yürürlüğe girmeden önce, hem Federal Alman Parlamentosunda, hem de Senatoda çok tartışıldı. 

Yasa yürürlüğe girdiği anda yedi kişi, anayasa şikâyeti başvurusuyla bu konuyu Anayasa Mahkemesinin önüne getirdiler. Bir suçun faili değil, mağduru olan 
insanları kasıtlı olarak öldürecek şekilde yasayla devlete yetki verildiği için yasanın yaşam haklarını ve insan onurunu ihlal ettiğini ileri sürerek iptalini istediler. 

Alman Anayasa Mahkemesi öncelikle, başvuran kişilerin kişisel, güncel ve dolaysız bir çıkarları söz konusu olduğu için doğrudan doğruya yasaya karşı yapılan anayasa şikayeti başvurusunu kabul etti. Çünkü bu yasanın uygulanmasını beklerlerse önce ölmeleri, sonra da yakınlarının onlar adına dava açmaları gerekecekti. 

Mahkeme, çok uzun ve ayrıntılı bir kararla, Alman Anayasasında güvence altına alınan yaşam hakkı, vücut bütünlüğü gibi hakların ihlal edildiğini; insan onurunun, bireyleri nesne değil, özne olarak görmeyi zorunlu kıldığını belirterek sözü edilen yasa hükmünü iptal etti. Bu karar gerçekten de, insan onurunun nasıl en üstün değer olarak kavrandığının güzel örneklerinden birisidir. 

Bir başka karar, Almanya’da yayınlanan bir gazetenin (Süddeutsche Zeitung) iç politikadan sorumlu başyazarı Heribert Prantl’ın çok hoşuma giden bir başlıkla 
değerlendirdiği (“Havaalanı oturma odası değildir”), ifade ve toplantı özgürlüğüne ilişkin bir karar. Bu kararda, Federal Alman Yargıtay’ının ve iki alt derece mahkemesinin kararları anayasaya aykırı bulunup tekrar karar verilmek üzere ilgili mahkemeye geri gönderilmiştir. Davacının ilk derece mahkemesinde açtığı dava ile Anayasa Mahkemesindeki bireysel başvurunun sonuçlandırılması arasında geçen süre 6 yıldır. Yani davacı iki alt derece mahkemesi, Federal Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinden altı yılda bir karar almıştır; hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi bakımından bu süre önemle vurgulanmalıdır. 

Dava konusu işlem, anonim şirket olarak kurulmuş, ama hisselerinin yüzde 50’den fazlası kamuya ait olan Frankfurt Havaalanı işletmesinin bir işlemidir. 
Mültecilerin sınır dışı edilmesini protesto etmek amacıyla davacının da aralarında bulunduğu bir grup, havaalanında gösteri yapmış ve sınır polisinin sınır dışı ettiği kişilerin sınır dışı edilmesine aracılık eden Lufthansa Havayolu Şirketinin pilot ve hosteslerine el ilanları dağıtmıştır. 

Bunun üzerine havalimanı işletmesi hava limanının özel bir işletme olduğunu, burada kendisinin izin vermediği hiçbir toplu gösteri yapılamayacağını söyleyerek süresiz olarak davacının havaalanı alanına girmesini yasaklamıştır. Davacının açtığı davada öncelikli soru, havalimanı işletmesinin kamu gücünü temsil edip etmediği noktasına yoğunlaşmıştır. 
Üç dereceki mahkemeler, anonim bir şirketin varlığından dolayı havalimanı işletmesinin özel hukuk hükümlerine tabi olduğunu, kamu gücünü temsil etmediğini kabul etmişlerdir. Oysa Anayasa Mahkemesi hisselerinin çoğunluğu kamuya ait olan bir özel hukuk tüzelkişisinin örgütlenme biçiminin, onu kamu gücü olmaktan çıkarmadığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla Mahkeme, işletmenin bir kamu gücü olarak sorumlulukları olduğunu, havaalanının kamusal alan sayılması gerektiğini, düşünce ve ifade özgürlüğü ile toplantı özgürlüğü çerçevesinde güvenliği tehdit etmemek, havaalanının uçuş alanını engellememek koşuluyla buranın her zaman toplantı ve gösteri yürüyüşüne açık olması gerektiğine hükmetmiştir. Böylelikle anayasa şikayeti yoluyla düşünce ve ifade özgürlüğü ile gösteri yürüyüşü hakkının kapsamı genişletilmiştir. 

Son olay bir hakaret davasına ilişkin anayasa şikayeti başvurusu. Bir sürücü emniyet kemeri olmaksızın araba kullanırken iki trafik polisi tarafından durduruluyor ve mutlak park yasağı olan bir yere park ederek ehliyetini göstermesi isteniyor. Sürücü de emniyet kemerini takmadığı için verilecek cezanın düşüklüğüne karşılık, mutlak park yasağına park etmesi halinde verilecek cezanın orantısız biçimde yüksek olacağından hareketle, polislerin kendisini suç işlemek için açıkça tahrik ettiklerini ileri sürüyor, tahrik ederek suç işlemeye teşvik ediyorsunuz diyor. Polislerin “bizim buna yetkimiz var” demesi üzerine davacı, “60 yıl önceki polis gibi (yani Naziler gibi) davranırsanız, kesinlikle vardır” diye yanıt veriyor ve iki polis hakkında şikâyet başvurusunda bulunuyor. Dilekçesinde de bu görüşlerini aynen dile getiriyor. 

Dilekçesindeki ifadelerden dolayı davacı hakkında polis memurlarına hakaretten dava açılıyor ve her üç derecedeki mahkemede de davacı hakkında hakaretten 
dolayı verilen ceza onanıyor. Mahkemeler şu görüşü benimsiyorlar: “Burada genel olarak polis emniyet örgütüne değil, şahıslarında bu iki polis memuruna 
hakaret edilmiştir ve bu durum, düşünce hürriyetinin koruma alanına girmez”. Anayasa Mahkemesi ise, “Burada düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında olası 
başka yorumlar ve olayın bağlamı dikkate alınmadan bir karar verilmiştir. Bu yüzden de düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırları dar yorumlanmıştır” diyerek, 
davayı ilk derece mahkemesine yolluyor. Kararının hüküm fıkrasındaki ifade ise şöyle: “Anılan hukuki muhakeme sonucunda mahkemenin başka bir karara 
varması, olasılık dahilindedir”. Yani burada söylenen şey, bu maddi olayda düşünce ve ifade hürriyetinin kapsamı geniş yorumlanması gerektiğidir. 
Kararı tekrar verecek olan mahkeme, yine aynı sonuca varabilir, ama başka bir karara varması da olasıdır. Anayasa Mahkemesinin bir süper temyiz mercii gibi 
çalışmadığının güzel bir ifadesidir bu. 

Bu sınırlı sürede daha fazla konuya değinmek ne yazık ki mümkün değil. Ama anayasa şikâyetinden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kalesi olmasını 
beklemek zannedersem bu kurumun işlevine aykırı bir şey olacaktır. Yapılması gereken şey gerçekten de iç hukuka yönelik olarak kendi evimizin önünü 
temizlemek, yani hukukun insanlar için olduğunu tekrar hatırlamak. İkincisi, anayasa şikâyeti yolunu etkili bir başvuru yolu olarak geliştirmek. Aksi halde tıpkı Azerbaycan’da olduğu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kabul ettiği gibi, kağıt üstünde var olan, ama etkili bir başvuru yolu olmadığı için de tüketilmesi gerekmeyen bir hukuki çareyle karşı karşıya kalınabilir. Eğer Türk anayasa şikâyeti kurumunun böylesi bir karara konu olması istenmiyorsa, hem yüksek yargı organlarımıza, hem de Anayasa Mahkemesine çok büyük görevler düşüyor. Çok teşekkür ederim. (Alkışlar) 

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

- Sayın Doç. Dr. Ece Göztepe’ye çok teşekkür ediyoruz. Gerek Fazıl Sağlam, gerek Ece Göztepe’nin belirtmem gereken bir özelliği var, bizim açımızdan özellikle önem taşıyor. Her iki arkadaşımız da bizim İnsan Hakları Merkezimizin Bilim ve Danışma Kurulu Üyesidirler. 

Bizim merkezimizin çalışmalarına çok önemli katkıları olmaktadır. Her ikisinin de Almanya’yla ilgili özellikle bu konuda araştırmaları, incelemeleri, 
değerlendirmeleri vardı. 

4 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR

***