ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 9

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 9

-Olağan yasa yolundan geçmemiş kararlara karşı başvurunun kabul edilmemesi kabul edildiğinde, temel hak gözden kaçmış veya yanlış yorumlanma nedeniyle 
açıkça hak ihlali söz konusu ise bunlar için başvuru kabul edilemeyecek mi? 

Almanya’da anayasa şikayeti yoluna, “ancak bu yolla elde edilmek istenen amaca başka bir biçimde ulaşılamayacaksa başvurulabileceği” ve “Yasaların tanıdığı hak arama olanaklarının birey tarafından kullanılmamış olması ya da usule ilişkin nedenlerle başvurunun reddedilmiş olması durumlarında yargı yolunun tüketilmediği kabul” edilmekte dir15. 

Almanya’da, içtihat yoluyla yasa yolu tüketilmesi beklenmeksizin başvuru kabul edilmektedir. Bu üç halde mümkün görülmektedir. 

Bunlar16: 

1) Yasa yollarının tüketilmesinden bir sonuç alınmasının beklenmemesi ; 

2) Yasa yollarının tüketilmesinin beklenmesinin, başvuran açısından ağır ve telafisi olanaksız bir zarara yol açacak olması; 

3) Anayasa şikayetinin karara bağlanması, tüm toplumu ilgilendirecek, genel öneme sahip bir soruna ışık tutacak olması durumlarıdır. 

*Bizde ise, “Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır”(m.148/3) düzenlemesine yer verilmiştir. 

Bu şekilde bir düzenleme tartışma yaratacaktır. 

Anayasadaki bu düzenlemeyi iki şekilde değerlendirmek mümkündür. 

Birinci yaklaşıma göre, bireysel başvuru sadece olağan yasa yollarından geçerek kesinleşmiş kararlar için mümkündür. 
Bu görüşün kabul edilirse, bireysel başvuru alanı iyice daraltılmış olur. Denebilir ki, bu düzenlemeden hareketle, bireysel başvurunun temel koşulu, yasa 
yollarının tüketilmesidir. Yasa yolunu tüketmek istemeyen, tanınmış bir yasa yolu hakkını kullanmak istemeyen kimsenin bireysel başvuru hakkından da 
vazgeçtiğini kabul etmek gerekir. 

Ayrıca bireysel başvuru sayısının azaltılmasının bir yolu da yasa yolundan geçmiş kararlar için bu başvurunun kabul edilmesidir. 
Aksi takdirde başvuru sayısında patlama olur ve Anayasa Mahkemesi’nin iş yükü altından kalkılamaz hale gelir. 

İkinci yaklaşım ise, bireysel başvuru hakkı sadece yasa yollarından geçerek kesinleşmiş kararlar için değil, yasa yolundan geçip geçmediğine bakılmaksızın 
kesinleşmiş tüm kararlar için mümkündür. Çünkü, eğer sadece yasa yollarından geçerek kesinleşmiş kararlar için bireysel başvuru kabul edilecek olursa, 
tüketilecek yasa yolu olmayan veya verildiğinde kesinleşen kararlar bakımından bireysel başvuru mümkün olmayacak demektir. 

Oysa, Anayasadaki düzenlemeye göre bireysel başvurunun kabul ediliş nedeni, belli temel haklarla ilgili ihlallerin önlenmesidir. 
İhlallerin önlenmesi bakımından yasa yolundan geçerek kesinleşmişlik koşulunun aranması, peşinen temel hak ihlallerinden bir kısmına karşı başvurunun 
kapatılması demektir. 
Böyle bir kabul, Türkiye’nin AİHM’de mahkumiyetinin önlenmesine hizmet etmez. 

Anayasadaki bu düzenlemedeki “olağan kanun yollarının tüketilmiş” olmasını, hukukumuza göre o konu ile ilgili gerekli tüm yasa yollarının tüketilmiş olması 
şeklinde anlamak gerekir. 
Çünkü henüz tüketilmesi gereken yasa yolu/yolları varsa, ihlal, yasa yolu hakkı kullanılarak giderilebileceğinden, bu yolun tüketilmesinden sonra bireysel 
başvuruda bulunulabilecektir. 
Mevcut yasa yollarından geçilmeksizin doğrudan bireysel başvuruda bulunulabilmesinin kabulü, bireysel başvurunun olağanüstü bir yol oluşu ile bağdaşmaz. 

Anayasadaki bu düzenlemeyi, başka yollarla hakkın elde edilmesi mümkün veya olasılığı varsa, henüz bireysel başvuru aşamasına gelinmemiş demektir. 
Bireysel başvuru, diğer yargı organlarından geçerek kesinleşmiş kararlara karşı kabul edilmiştir. Bu kesinleşme ister olağan yasa yolundan geçilerek, isterse 
yasa yolları kapalı olduğu için verildiği anda kesinleşen karar olsun, isterse yasa yolu mevcut olmasına karşın kullanılmadığı için kesinleşen kararlar için olsun, 
ancak bu aşamadan sonra bireysel başvuru mümkün olabilecektir. 

En son ve olağanüstü bir başvuru yolu olarak kabul edilen bireysel başvurunun, ancak kesinleşmiş ve başvurulabilecek başka olağan yasa yolunun kalmaması 
durumu için öngörülmüş bir yol olarak kabulü gerekir. 

Kuşkusuz bu hususlar Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla netleşecektir. 

e - Yasa Yolunda Gözetilecek Hususlar 

Anayasadaki düzenlemede, bireysel başvuruya bir kısıntı getiriliyor. Buna göre, “kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” (m. 148/4) denilmektedir. 

Burada konuyu farklı yönlerinden değerlendirmek gerekir. “Kanun yolunda gözetilmesi gereken” ifadesi, yasa yolu incelemesi yapan organın re’sen gözetmesi gerekenleri mi, yoksa taraflarca ileri sürülen ve ileri sürüldüğünde incelenebilecek konuları mı, yoksa bunların tümünü mü ifade etmektedir. Çünkü, özel hukukta kural olarak taleple bağlılık esası vardır. Talep edilemezse itiraz mercii çoğu halde o konuda değerlendirme yapmaz. 

Diğer yönden, “kanun yolunda gözetilmesi gereken” hususlarda inceleme yapılamayacağı öngörüldüğüne göre, yasa yolundan geçmeksizin kesinleşen işlemler bakımından, bireysel başvuru hakkı kullanılamaz diyebilecek miyiz? Veya bu hallerde (yasa yolundan geçmeyen işlemlerde), bireysel başvuru kabul 
edilmekle beraber, sadece yasa yoluna başvurulsaydı, yasa yolunda bakılabilecek hususlar mı değerlendirilmez diyeceğiz? 

Anayasanın 148 nci maddesinin 4 ncü fıkrası hangi noktadan bakılırsa bakılsın sorunlu olup, açıklık kazanmaya muhtaçtır. Eğer 148/4 ncü maddedeki 
düzenlemeden hareketle yasa yollarından geçmeksizin kesinleşen kararlar bakımından bireysel başvuru yolu kapalı dersek bile, yasada bunun izdüşümünü 
bulamıyoruz. Zira, yasada başvuru konusu olamayacak hususlar arasında, “kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar” 
yer almamaktadır. 

f - Bireysel Başvuru Dışında Kalan Hususlar 

Anayasada bireysel başvuru bakımından 148/4 ncü maddedeki “kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar” hariç, başvuru hakkı yasağı yer almamaktadır. 
Anayasada, bireysel başvuruya ilişkin “usul ve esaslar”ın yasayla düzenleneceği belirtilmektedir (m.148/5). Bu düzenlemeden de anlaşılacağı gibi, yasaya 
bırakılan husus, başvurunun yöntemidir. 

Anayasada hakkın kullanımı konusunda sınırlama getirileceği hususuna yer verilmeyip, sınırlama olarak da, “kamu gücü” ihlali koşulu, varsa “olağan yasa 
yollarının” tüketilmesi zorunluluğuna (m.148/3) ve yasa yolunda gözetilecek hususların inceleme dışı bırakıldığına (m.148/4) yer verilmiştir. 
Bu sınırlama diyebileceğimiz hususlar dışında özel hak maddesi olan 148 nci maddede bu hakka getirilecek sınırlama yoktur. 

Oysa Anayasamızın 13 ncü maddesinde yasayla getirilecek sınırlamalarda, “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” sınırlamaya 
gidilebileceği hükmü yer almaktadır. 
Bireysel başvurunun hak (6216, m.45 vd.) olarak düzenlenmesi karşısında, Anayasanın 148 ncü maddesinde açıkça sınırlama öngörülmediğine göre, sınırlama konusunda güvenceleri belirten 13 ncü maddeye aykırı olarak hakkın etkin kullanımına yasayla sınırlama getirilmez. 

Yasaya baktığımızda (6216, m.45/2-3), “ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunla öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının 
tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” (m.45/2) ve “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz” (m.45/3) şeklinde yasak alan oluşturulmuştur. 

-Anayasada örneğin, HSYK’nun “meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” (m.159/10) hükmü yer almaktadır. Yargı mensuplarının meslekte kalıp kalmayacaklarının belirlenmesinde de dikkate alınabilecek veya birinci sınıfa ayrılmalarını engelleyecek işlemlere karşı yargı yolunun kapalı olması ve bu işlemlere karşı bireysel başvuru hakkının tanınmaması, anayasa değişikliğinde amaçlanan özgürlükleri genişletme ilkesiyle çelişmektedir. 

Özgürlüklerin asıl, sınırlandığı noktalardan başlanarak korunması gerekir. 

-Yine, anayasada sınırlama getirilmediği halde, idari işlem için idari ve yargısal işlem için yargısal yasa yolu tüketimi şartı getirilmekte iken; 
“yasama işlemleri” için doğrudan başvuru yasaklanmıştır (m.45/3). 

-Yasama işlemleri sadece yasalardan ibaret değildir. Yasanın doğrudan hak ihlaline sebebiyet vermesi halinde, buna karşı yasa yoluna (yargısal v.s.) 
başvurulma dahi redle sonuçlanacağı çok açık ise, buna rağmen bireysel başvuru konusu edilememesi, Anayasanın 148/3 ncü maddesine açıkça aykırılık 
oluşturmaktadır. Anayasa burada, şu veya bu organ demiyor, “kamu gücün”den söz ediyor. Kamu gücünün (hangisi olursa olsun), 3 ncü fıkrada belirtilen 
bir temel hakkı ihlal etmesi halinde bireysel başvuru kabul edilmektedir. Oysa yasa koyucu, “yasama işlemleri”ni hariç tutuyor. 

-Kuşkusuz burada, “yasama işlemleri” ile “düzenleyici idari işlemler” aleyhine yargı yoluna başvurularak, olağan başvuru yolları tüketildikten sonra bireysel 
başvuru yapılabileceğinden, anayasadaki düzenlemeden farklı yasal düzenleme getirilmesinde sakınca yoktur denebilir. Ancak anayasada “kamu 
gücü” kavramının yasama ve yürütme (idareyi) içerecek biçimde düzenlenmesine karşın, yasayla kimi işlemlerin başvurusu dışı bırakılması, yasanın “sadece yargısal işlemler/kararlar” bakımından bu başvuruyu kabul ettiği sonucunu doğurmaktadır. 

Oysa anayasa, işlemi kim yaparsa yapsın, o işleme karşı bireysel başvuru hakkını tanımaktadır. Kaldı ki, anayasada, “usul ve esaslar kanunla düzenlenir” 
denirken (m.148/5), hangi işlemlere/kararlara karşı başvuruda bulunulacağının takdiri yasamaya bırakılmamaktadır. 

Eğer bu konuyu teferruata ilişkin olduğu için yasamaya bırakmak zorundayız dersek, o zaman hakkın kullanımına sınırlama (konu) getirmemek gerekir. 
Aksi takdirde, hakkın kullanımına ilişkin 148 nci maddede yer almayan bir sınırlamayı 13 ncü maddeye aykırı olarak yasamanın getirebileceğini kabul 
etmek zorunda kalırız. 

-Bir diğer husus, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru dışında kalan kararları da kamu gücü tarafından kullanılan yetki olduğu halde, bunlara (örneğin 
Yüce Divan veya Parti Kapatma kararlarına) karşı bireysel başvurunun kabul edilmemesi Anayasadaki düzenlemeyle çelişmektedir. Yüce Divan sıfatıyla verilen karar için yeniden inceleme isteminin kabul edilmesi ve bu incelemenin Genel Kurul tarafından karara bağlanması bireysel başvuruya gerek kalmayacağı şeklinde düşünülebilir. Ancak, diğer kararları bakımından böyle bir hüküm yoktur. Parti Kapatma kararları AİHM’nce ihlal olarak kabul edilmektedir, bunlar için de benzeri bir düzenleme getirilmediğine göre, bireysel başvuru şeklinde değerlendirmeye alınabilirdi. Kaldı ki anayasada böyle bir yolun açılmasını engelleyen açık hüküm bulunmamaktadır; ancak yasayla yine daraltma getirilmiştir. 

g-Bireysel Başvuru ve Somut Norm Denetimi 

Bireysel başvuru incelemesi sırasında, Bölümlerce başvuru konusu yasa maddesi ile ilgili olarak anayasaya aykırılık incelemesi yapılabilir mi? 

Çünkü, anayasada açık hüküm olmamakla beraber, yasada “yasama işlemlerine karşı” bireysel başvuruda bulunulamayacağı yer almaktadır (6216, m.45/3). 
Yasama işlemlerinin başında yasa gelmektedir. Yasama işlemleri için doğrudan bireysel başvuruda bulunulamaz ise de, dolaylı başvuru mümkün olamaz mı? 

Bu konuda şunlar söylenebilir: 

Birinci düşünüş biçimi, bireysel başvuru bir dava değil ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı bir dava söz konusu olmadığından, 
somut norm denetimi yapılamaz. Çünkü, bireysel başvuru olağan yargılama bittikten sonra başvurulabilen olağanüstü bir başvuru yoludur. Olağan 
başvuru sırasında denetlenebilecek bir yasa metninin burada değerlendirilmesi mümkün değildir. 

İkincisi, bence, bireysel başvuruda somut norm denetimi yapılabilmelidir. Çünkü, anayasa mahkemesinin önünde bulunan dava ile ilgili olarak yasanın 
anayasaya açıkça aykırılığı söz konusu ise, yasadaki düzenlemeden hareketle (m.45/3) anayasaya aykırı yasanın yürürlükte kalmasının savunulması, 
bireysel başvuru kurumunun niteliği ile bağdaşmaz. Zira bireysel başvuruda amaç, temel hakka ilişkin kamusal işlemle ortaya çıkan ihlalinin önlenmesidir. 
Dolayısıyla bu temel haklardan herhangi birinin ihlal edilmesi yasadan kaynaklanıyorsa, yasaya karşı bireysel başvuruyu kabul etmeyip, ilgili yargı 
kararı bakımından incelemenin yapılması yerinde olmaz. 

Örneğin, ilgili adli yargı düzeninde anayasaya aykırılık somut norm denetimi yoluyla giderilmemiş veya böyle bir iddia ileri sürülmediği için, anayasaya aykırı 
yasaya göre hüküm kurulmuş ve temyiz mahkemesi de bunu onamış olabilir. Bu durumda açıkça anayasa hükmü ile çelişen bir normun anayasaya aykırılığını 
anayasa mahkemesinin değerlendirmemesi kabul edilemez. Bilindiği gibi, Anayasa Mahkemesi, “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve 
özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla” gerçekleştirilen başvuruları incelemekle görevlidir (Anayasa, m.148/3). Anayasa Mahkemesinin incelemesi, AİHS’de yer alıp, anayasada da güvenceye alınmış bir hakkın ihlal edilip edilmediğiyle ilgili olduğuna göre, davaya uygulanmış olan norma uygun olarak verilmiş karar Anayasaya aykırı ise, bu kararın dayanağı olan normun da 
anayasaya aykırı olacağı kesindir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı verirken, ihlale sebebiyet veren normu denetlememesi/incelememesi söz 
konusu edilemez. Amaç AİHS’de yer alan ve anayasayla güvenceye alınan bir hakkın korunması ise, bireysel başvuru üzerine yapılacak incelemede de anayasaya aykırı normun hukuk dünyasından çıkarılması, hukukunu üstünlüğünün/ hukuk devletinin zorunlu sonucudur. 

İnceleme sırasında açıkça anayasaya aykırılığı anlaşılan normun, esas mahkemesi tarafından bakılmakta olan dava sırasında somut norm denetimi yapılarak giderilmesini beklemek, anayasaya aykırı normların yürürlüğünün sürdürülmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle, anayasada açıkça bireysel başvuruda somut norm denetimi konusunda anayasa mahkemesine somut norm denetimi yapabilme yetkisi verilmediğinden, Anayasa Mahkemesi bu yetkiyi kendinde göremez diyemeyiz. 
Hak ve özgürlüklerin korunması ile görevli ve yetkili kılınmış bir yargı organının, işin esasından kaynaklanan bu tür yetkileri kullanabilmesi gerekir. 
Nitekim Anayasa Mahkemesi 1993 yılında verdiği içtihadıyla yerinde olarak yürürlüğün durdurulmasına karar vermiştir. Bireysel başvuru incelemesinde de 
somut norm denetlemesi yapma yetkisini kendinde görmesini kabul etmek yararlı ve gerekli olacaktır. 

Bu yaklaşım kabul edilmezse, o zaman bireysel başvuru ile korunmak istenen hak korunmamış olacaktır. Sadece yasadaki düzenlemeden (m.45/3) hareketle, 
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yolunda somut norm denetimi yapamayacağını savunup, esas mahkemesinde devam eden davada def’i/itiraz 
yoluyla önüne gelen işte somut norm denetimi yapmasının kabulü çelişki doğuracaktır. Böyle bir hukuki yaklaşım, bir hukuk düzeninin kendi içerisindeki 
açmazları artırır ve insan hakları devleti kurulamaz. Söz konusu yasaya karşı somut norm denetimi süresi geçmiş olacağından anayasaya aykırı yasa için, 
somut norm denetimi işletilebilecektir. Somut norm denetiminde de, esas mahkemesi yoluyla gelen başvuruları inceleyip, bireysel başvuru yolu ile geleni 
kabul etmemek, hakkın tesliminden kaçınmak veya hakkın teslimini sürüncemede bırakmaktır. 

Bu durumda, yasanın 45/3 ncü maddesinin yürürlükten kaldırılması veya Anayasa Mahkemesince iptali gerekir. Çünkü, bireysel başvuruya konu hak, ilgili 
yasayla ihlal ediliyorsa, o hak korunmuyor demektir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluyla söz konusu hakkı korumakla görevli ve yetkili olduğuna 
göre, denetim kısıntısı getiren yasanın 45/3 ncü maddesinin iptali ve sonra bu konuda somut norm denetimi yapılması gerekir. 

Diğer yandan, Anayasa Mahkemesi anayasaya uygunluk denetimi yapacağından, yasanın 45/3 ncü maddesiyle getirilen kısıtlama anayasanın üzerine çıkmış 
sayılacağından bu mümkün değildir. 

Bireysel başvuru yolunda somut norm denetimini kabul ettiğimizde, nasıl uygulanabileceği üzerinde de durmak gerekir. Burada da iki şekilde düşünülebilir. 
Birincisi, somut norm denetimini Anayasa Mahkemesinin bakmakta olduğu davaya uygulanacak yasanın varlığından hareketle, (doğrudan) somut norm 
denetiminde bulunmasıdır. İkincisi ise, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine ihlal kararı verdikten sonra, anayasaya aykırılık tespiti yönünden yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye göndererek, o mahkeme yoluyla somut norm denetimini (dolaylı yoldan) yine kendisinin karara bağlamasıdır. 

Ancak her iki halde de, anayasaya aykırı yasanın somut norm denetiminin yapılması mümkün olmakla beraber, birinci düşünüş biçiminin işletilmesinin 
yargılamanın ekonomikliği ve makul süre17 bakımından yararlı ve etkili olacağını düşünmekte ve önermekteyim. 

Anayasadaki düzenlemeye göre, bireysel başvuruların bölümlerce (m.149/2) ve yasaya karşı iptal ve itiraz başvurularının Genel Kurulca incelenmesi (m.149/2) 
karşısında, somut norm denetiminin bölümlerce Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’na taşınması gerekecektir. Konuya buradan yaklaşıldığında, bölümlerce 
yasanın anayasaya aykırılığı konusunun Genel Kurula taşınmasının, diğer mahkemelerde bakılmakta olan davalarla paralellik arz etmesi nedeniyle de, açık düzenleme olmadığı eleştirisi de önlenmiş olacaktır. 

Kuşkusuz bu konuda açık düzenleme getirilmesi gerekirdi. 

2 - Başvuru Hakkının Kullanımındaki Usuller Bakımından 

a - Kimler Başvurabilir 

Anayasada bu hak ayrımsız “herkese” tanınmıştır. Ancak yasada, ihlale yok açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı 
doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir (6216, m.46/1). 

Yasa koyucu, ayrıca kimlerin başvuramayacağını da belirtmiştir. Buna göre, “kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz” (6216, m.46/2). 

Özel hukuk tüzel kişileri bakımından da sınırlama getiren yasa koyucu, özel hukuk tüzel kişilerinin “sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle” bireysel başvuruda bulunabileceklerine yer vermiştir (6216, m.46/2). Oysa kamu hukuku tüzel kişilerinin de tüzel kişiliğine ait hakları olabilir, ancak bunlar başvuruda bulunamayacaklar. Böyle bir farklılık yaratılması anlaşılamamaktadır. 

Yasanın 48 nci maddesinin 1 nci fıkrasında, “bir hakkı doğrudan etkilenenler”in bireysel başvuruda bulunabileceklerine yer verilirken, 48/2 nci maddede 
“önemli bir zarara” uğramadığı denmek haktan yararlanma bakımından daraltma getirilerek çelişkiye düşülmüştür. 

Yasanın 48/2 nci maddesindeki bu düzenleme, kabul edilebilirlilik bakımından, hem yasanın 46/1 ncı maddesiyle çelişki oluşturmuş hem de Anayasanın 148/3 
ncü maddesine aykırı olmuştur. Çünkü Anayasada, temel hakkın ihlal edilmesi nedeniyle başvuru hakkı tanınırken, yasanın 48/2 nci maddesinde, zararın 
önemli olup olmadığı ayırımı getirilerek, “önemli bir zarara uğramadığı” şeklinde sübjektif değerlendirmeye yer verilmiştir. Anayasa (m.148/3) ve yasa 
(m.46/1) ile verilen hak, yasanın bir başka maddesi ile (m.48/2) etkisiz kılınmıştır. 

-Yasadaki bir sınırlama da yabancıların başvuruları ile ilgili. Buna göre, kural olarak yabancılar da bireysel başvuru hakkından yararlanırlar. 
Ancak sadece Türk vatandaşlarına tanınan haklar bakımından yabancıların bireysel başvuruda bulunmaları mümkün değildir. Bu düzenleme de Anayasa 
ile (m.148/3, herkes) çelişmekte ise de, Anayasa ile yabancılara yasak olan alanlar bakımından zaten anayasal haktan söz edilemeyeceği için burada bireysel başvuru bakımından hak kısıntısından söz edilemez. 

Gerek, AİHS’nde yer alan haklar bakımından vatandaşyabancı ayrımı yapılamaz ise de, “Anayasada güvence altına alınmış ayrımı yapılamaz ise de, 
“Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden söz edilmesi (m.148/3) nedeniyle, anayasada yabancılara getirilen hak kısıtlamasının 
bireysel başvuruya konu olamayacağı kabul etmek gerekir. 

10 CU BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 8

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 8

C - Değerlendirmeler 

1 - Bireysel Başvuru Hakkı Bakımından 

a - İşlemler Yönünden 

Anayasa’daki düzenlemeye göre (m.148/3), “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 
kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun 
yollarının tüketilmiş olması şarttır”. 

-Bu düzenleme gösteriyor ki, Anayasada yer alan tüm temel hak ve özgürlükler değil, Anayasanın güvenceye aldığı temel hak ve özgürlüklerden sadece 
“AİHS kapsamında ki herhangi bir” temel hak ve özgürlüğün ihlali bakımından bireysel başvuru hakkından söz edilebilir. 

-Bu durumda AİHS’de yer almakla beraber, Anayasada güvence altına alınmamış temel hak ve özgürlükler bireysel başvuru konusu edilemeyecektir9. 
Ancak AİHS’de yer alan temel haklar bakımından doğrudan AİHM’ne başvuru hakkı devam edecektir. 

-Bir başka açıdan da, Anayasada ek protokollerden açıkça söz edilmemesi karşısında, bunlarla ilgili başvurularda bulunulabilip bulunulamayacağı tartışmalı 
bırakılmıştır. Fakat yasa bu eksikliği gidermiştir (m.45/1). 

-Diğer yönden, ülkemiz tarafından yürürlüğe konmamış ek protokoller zaten iç hukukun parçası haline gelmiş olamayacaklarından, bunlar bakımından da bireysel başvuru hakkının kullanılamayacağını söyleyebiliriz. 

-Ayrıca, AİHS’de yer almayan, ancak anayasayla güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükler bakımından da bireysel başvuru yoluna gidilemeyecektir. 

-Bu durumda, AİHS’de açıkça yer almamakla beraber, AİHM içtihatları ile sözleşme hükümlerinin yorumu yoluyla geliştirilen hakların, Anayasada açıkça yer alması durumunda da bireysel başvuru hakkının kullanılabilip kullanılamayacağı tartışma yaratabilir. 

Çünkü, “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin” ihlali halinde 
bireysel başvuruda bulunulabileceğine göre, sözleşmede yer almayan ve AİHM içtihadı ile geliştirilen bir hakla ilgili ne gibi işlem yapılacağı tartışma yaratabilir. 
Bu durumun açıkça düzenlenmemesi nedeniyle sorunlar yaşanabilir. 

Ancak bence, bu gibi durumlarda, AİHM’nin içtihadıyla geliştirilen hak/haklar, anayasamızda açıkça tanınmış/düzenlenmiş bir hak olursa, AİHS’de açıkça yer 
almasa da, AİHM kararıyla geliştirilmiş bir hak olması nedeniyle, bireysel başvuru konusu edilebilmelidir. 

b – Kamu Gücü İhlali 

Anayasa ve yasada, söz konusu temel hak ve özgürlüklerden herhangi birinin sadece “kamu gücü tarafından” ihlal edilmesi halinde bireysel başvuru konusu 
edilebileceği yer almaktadır (Anayasa, m.148/3; 6216, m.45/1). 

Kamu gücü kavramı, yasama, yürütme ve yargı organı işlemlerini içermektedir. Anayasada kamu gücü kavramına yer verilerek yasama işlemleri bakımından da 
anayasa şikayetine başvurulabileceğine olur verilirken10, yasada (m.45/3), “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler”in bireysel başvuru dışında 
bırakılması, tüm kamu gücü bakımından başvuru hakkının kullanılamayacağını ortaya koymaktadır. Yasadaki bu düzenleme, anayasadaki düzenlemeyi 
daralttığından açıkça anayasaya aykırıdır. Çünkü, anayasa koyucu bir hakkın kullanımında, ihlal edenlerin yelpazesini geniş tuttuğu ve bu konu bakımından 
açıkça sınırlama ilkelerine yer vermediği halde, yasa koyucu ihlal işlemlerinin sahiplerinde daraltma getirmekle anayasaya aykırı düzenleme getirmiştir. 

Anayasada yer alan, herkes, “ Temel hak ve özgürlüklerden, (…) herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine 
başvurabilir” düzenlemesi, bireysel başvuruyu sadece yargı kararı/kararları bakımından kabul etmemiştir. Bir başka deyişle, Anayasanın tüm kamusal işlemler bakımından kabul ettiği bireysel başvuru hakkının yargı kararı dışında kullanılamaz hale getirilmesi (6216, m.45/3) anayasaya açık aykırılık oluşturmaktadır. 
Kamu gücünün sadece yargı kararlarına indirgenmesi, anayasanın bu konuyla ilgili özel maddesinde sınırlamaya gidilebileceğine ve hangi nedenlerle 
sınırlama getirilebileceğine ilişkin açık bir düzenleme olmamasına karşın, yasayla getirilen daraltma Anayasa’nın 13 ncü maddesine aykırıdır11. 

c - Hakkı İhlal Etme 

Bir hakkın kamu gücü tarafından ihlali halinde başvuruda bulunulabilecektir. İhlal kavramı, hakkın az veya çok, tümden veya kısmen kullanılamaması, elde 
edilememesi, elden çıkması şeklinde anlaşılabilir12. Bu nedenle hakkın ihlali, sadece maddi hukukla ilgili değildir. 

Bir hakkın ihlali, varlığına dokunulması veya kullanımına engel olunması yahut tümden kaybedilmesine sebebiyet verilebilecek bir uygulama sadece maddi hukuk değil, usul hukuku hükümleri ile de olabilir. Zaten usul hükümlerinin ihlali hakkın daha baştan ihlaline sebebiyet verecektir. 

Örneğin, 

Hak arama özgürlüğünün kullanımında haksızlık yapılmışsa, zaten hakkın elde edilmesi söz konusu olamayacağından, hem elde edilemeyen hak, hem de hak 
arama özgürlüğü ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle hak ihlali kavramını maddi ve usul hukuku boyutlu değerlendirmek gerekir. 

Hakkın açıkça ihlal edilmediğinin önemi yoktur; önemli olan, hak sahibinin hakkının ihlal edildiği noktasında “iddiasının” olmasıdır. Bu iddianın doğru olup 
olmadığı Anayasa Mahkemesince belirlenecektir. 

Burada, ihlal eylemi/işleminin doğrudan olmasa da dolaylı ihlale sebebiyet veriyorsa, bunun da bireysel başvuru kabulü ile değerlendirilmesi gerekir. 
Çünkü, AİHS kapsamında ve Anayasada güvence altına alınmayan bir hak ihlali varsa ve ihlal bağlantı nedeniyle Sözleşme ve Anayasada güvence altına 
alınmış bir hakkın ihlaline dolaylı sebebiyet veriyorsa/ verebiliyorsa, bu durumda da başvuru yoluyla korunan temel hakkın doğrudan ihlal edildiği biçiminde 
değerlendirilmesi gerekir. Aksi takdirde, ihlal edilen hak doğrudan Sözleşme ve dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere 
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve 
ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. 

Anayasada yer almıyor, dolaylı hak ihlalini başvuru çerçevesine alınamayacağının kabulü, temel hak güvencesini zayıflatır. Zaten Anayasada, “doğrudan ihlal edildiği” şeklinde bir düzenleme yer almadığına göre, dolaylı yoldan hak ihlalinin de başvuru kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Anayasada dolaylı hak ihlalinin bireysel başvuruya konu edilemeyeceği konusunda açık bir düzenleme olmadığına göre, temel hakkı güçlendirici yorum yapılması gerekir. 

d - Olağan Yasa Yolunun Tüketilmesi 

Ancak yasa koyucu, Anayasada yer alan bu açık hükmü aynen almak yerine, “idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının” tüketilmesi gerektiğine yer vermiştir (6216, m.45/2). Yasadaki bu düzenleme “olağan” sözcüğüne yer vermediğinden, “olağanüstü” yasa yolunun da tüketilmesi gerektiği şeklinde anlaşılabilecektir. 
Ancak, hak sahibinin lehine yorumla Anayasadaki düzenlemenin esas alınması veya yasada değişikliğe gidilmesi gerekir. 

-Burada, yasa yollarının “tüketilmiş olması gerekir” kavramından hareketle, bireysel başvuru için, olağan yasa yolunun mutlaka tüketilmiş olması aranacak mı? 

Anayasadaki düzenlemeden hareketle, olağan yasa yolları tüketilmeyen kararlar bakımından bireysel başvuru hakkı kullanılamaz demek mümkündür. Çünkü, 
bireysel başvurunun kabul edilmesindeki amaç, temel hakların korunmasıdır. Temel hakların korunmasında olağan yasa yolunun bitirilmesi koşulunun aranması hak aramanın engellenmesidir. 

-Diğer yandan, öngörülen olağan yasa yoluna/yollarına başvurulmaksızın kesinleşmiş kararlar bakımından bireysel başvuruda bulunulabilecek mi? 

Burada, yasa yolu tüketilmesini, var olan yasa yollarının mutlaka tüketilmesi gerekmediği; bu yollardan geçmeksizin kesinleşmiş kararlar bakımından diye 
kabul etmek gerekir görüşü savunulabilir. Denebilir ki, bireysel başvuruda amaç bireyin ihlal edilen hakkının teslim edilmesinin sağlanmasıdır. 
Öyleyse, olağan yasa yollarının tüketilmesini aramaya gerek yoktur. Anayasada yer alan olağan yasa yollarının tüketilmesi koşulu, eğer bu yollar tüketilmemiş 
ise karar kesinleşmemiş olacağından, kesinleşmemiş kararlara karşı bireysel başvuruda bulunulmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Çünkü, bireysel 
başvuru olağan değil, olağanüstü bir başvuru yoludur. Dolayısıyla varsa olağan yasa yollarının tüketilmesi gerekir. 

Bir başka açıdan, size tanınmış yasa yolları hakkınızı kullanmadığınıza göre, sizin bireysel başvuru hakkınız yoktur denilemez. Bu nedenle, başvuru yollarının 
tüketilmesi şartı, mevcut olağan yasa yolu halen varsa veya yasa yoluna başvurulmuş ise bu tüketilmeden bireysel başvuruda bulunulamaz biçiminde anlamak gerekir. Uzayan/uzayabilecek yasa yolunu kısaltmak ve bir an önce hakkına kavuşmak isteyen birinin, olağan yasa yoluna başvurma süresini geçirerek, doğrudan bireysel başvuruda bulunabilmesine engel olunmaması gerekir. 

-Olağan yasa yolu tanınmamış işlemler varsa ne olacak? Sanırım bunlar için de bireysel başvuru hakkının kullanılabilmesi gerekir. 

-Hatta, AİHM kararlarına yansıdığı gibi, başvurulabilecek olağan yasa yolundan sonuç alınamayacağı/etkin olmadığı açık hallerde de yasa yolunu tüketmemişsin 
diyerek bireysel başvuru talebinin reddedilmemesi gerekir. 

-Olağanüstü yasa yoluna başvurulmuş olunursa, genelde bir aylık süre geçirilmiş olacağı için, bireysel başvuru süresi kaçırılmış olacağından, olağanüstü yasa 
yolundan istediği sonucu alamayanların bireysel başvuru hakkını kullanabilip kullanamayacağı da ortada sorun olarak durmaktadır. Oysa bu halde de bireysel 
başvurunun kabul edilmesi gerekirdi. 

-Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu işlemleri bakımından ise, bu işlemler yargı kararları olmayıp kendine özgü kararlar 
olduklarından ayrı bir değerlendirmede bulunmak gerekir. 

Sayıştay’ın kimi işlemleri hariç13, kararlarına karşı idari yargı yolu kapalıdır (Anayasa, m.160/1). 

HSYK kararlarından sadece meslekten çıkarma kararları için yargı yolu açıktır (Anayasa, m.159/10). Yine Yüksek Seçim Kurulu Kararları da kesindir 
(Anayasa, m.79/2). Bunlar yasada belirtilen (6216, m.45/3), Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı kararlar olduklarından bireysel başvuruya konu 
edilemeyecekler demektir. Ancak, Uyuşmazlık Mahkemesi kararları da kesindir (Anayasa, m.158/1)14. 

Bu kararlar da kamu gücü tarafından verilmektedir. Anayasaya göre bu kararlara karşı da bireysel başvuruda bulunulabilecektir. 
Ancak yasadaki düzenleme karşısında (6216, m.45/3), konu tartışmaya açıktır. 

-Olağan yasa yolunun tüketilmesi arandığına göre, kesinleşmiş karara karşı başvurulabilecek demektir. Bu durumda, idari yargıya gidilemeyen kararlar için 
bireysel başvurunun kabul edilmesi gerekir. Örneğin, Sayıştay ve Yüksek Seçim kurulu kararları kesindir. Bu kararlara karşı da başvurulabilecek 
mi. Anayasada bu husus açıkça düzenlenmediği gibi, yasanın 45/3 ncü maddesindeki düzenlemeye göre de engel bulunmamaktadır. 

9 CU BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR..

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 7

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 7

II. OTURUM 

Oturum Başkanı Av. Ahmet GÜREL 
TBB Yönetim Kurulu Üyesi 

Sunucu - Değerli konuklar, panelimizin İkinci Oturum Başkanlığını yapmak üzere Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu Üyesi Sayın Av. Ahmet Gürel’i davet 
ediyorum. 

Diğer konuşmacılarımızı da davet etmek istiyorum. Anayasa Mahkemesi Üyesi Sayın Alparslan Altan, Yargıtay Üyesi Sayın Doç. Dr. İbrahim Şahbaz, 
Danıştay Üyesi Sayın Tacettin Şimşek. 

Av. Ahmet GÜREL (Oturum Başkanı)- Sayın konuklar, değerli meslektaşlar tüm meslek yaşamı boyunca insan hakları ve hukukun üstünlüğü için mücadele veren, savunma mesleğine üstün katkılarda bulunan, çok değerli Birlik Başkanımız Sayın Özdemir Özok’un anısına düzenlediğimiz panelin birinci 
bölümünde akademisyenlerle konu enine boyuna tartışıldı. Bu bölümde yüksek yargı temsilcileri ve hukuk uygulayıcıları konuya ilişkin bizleri aydınlatacaklar. 

Ben sırasıyla kendilerine söz vereceğim, ama bizde bir deyiş vardır, su küçüğün söz büyüğün. Yaşça en büyük üyeden başlamak üzere sırasıyla söz vereceğim. 

Konuşmacıların kısa bir özgeçmişini anlatmak istiyorum. 

Birinci konuşmacımız Doç. Dr. İbrahim Şahbaz, 01.10.1955 yılında Divriği’de doğan Şahbaz, 80 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduktan 
sonra Ankara hâkim adayı olarak mesleğe başlamış, sırasıyla Sorgun ve Kığı Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Türkoğlu ve Hacıbektaş Cumhuriyet Savcılığı, 
Adalet Bakanlığı Tetkik Hâkimliği, Yargıtay Tetkik Hâkimliği, Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur. 15 Nisan 2007 tarihinde Yargıtay Üyeliğine 
seçilen Sayın Şahbaz halen Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Fransızca bilen Şahbaz’ın “Anayasada Kişi Özgürlüğü ve 
Güvenliği, Yarı Doğrudan Demokrasi Konumu Olarak Referandum ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, İletişimin Denetlenmesi ve Yasal Deliller” adlı eserleriyle çeşitli dergilerde yayınlanmış çok sayıda makalesi bulunmaktadır. 

Buyurun Sayın Şahbaz. 
Doç. Dr. İbrahim Şahbaz 
Yargıtay 4. Ceza Dairesi Üyesi 

I - GİRİŞ 

Uzun süreden beri hukukumuzda anayasa şikayeti/bireysel başvuru hakkının/yönteminin kabul edilmesi savunulmaktaydı1. 
Konuyla ilgili değişik görüşler ortaya çıktıkça bireysel başvurunun temel hak ve özgürlüklerin korunmasında sihirli bir değnek olacağı sonucuna ulaşıldı. 
Böyle bir yargı üzerine de, önce Anayasada değişiklik gerçekleştirildi2; sonra ilgili yasa çıkarıldı3. 

Bu sunumda, böyle bir kuruma gereksinim olup olmadığından çok, getirilen düzenlemelerin hukukumuza katkısında ortaya çıkabilecek sorunlar üzerinde duracağım. 

II - BİREYSEL BAŞVURU 

A - Kavram 

Kimi ülkelerde “Anayasa Şikayeti ”4; Kimi ülkelerde “ Bireysel başvuru ”5 kavramlarına yer verilirken; kimi ülkelerde de, bazı farklılıklarına karşın amparo 
başvurusu6 kavramı kullanılmaktadır. 

Almanya’da anayasa şikayeti, yalnızca spesifik anayasa hukukunu ihlalinin denetlenebileceği istisnai bir hukuk yolu olarak kabul ediliyor7. 

Anayasamız (m.148) ve yasamız (6216, m.45-51) “bireysel başvuru” kavramına yer vermiştir. 

B - Kavramın Anlamı 

Anayasada, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri başlığı altında “ Bireysel başvuruları karara ” bağlamak (m.148/1); “ Bireysel başvuru ” (m.148/4-5) Şeklinde yer verilen kavramın açıklaması yer almamaktadır. 

Yasada ise, tanıma yer verilmeyip, “bireysel başvuru”nun bir hak olduğu belirtilmiştir (6216, m.45). O halde hukukumuz bakımından bireysel başvurunun temel hakların korunması hakkı olduğunu söyleyebiliriz. 

Ancak bireysel başvuru Almanya’da, temel haklar veya temel haklara benzer (özdeş) haklara aykırı işlemlere karşı Anayasa Mahkemesine yapılan bir başvuru 
hakkı olarak kabul edilmiştir (Alman Anayasası, m.93/1-4a). 

Almanya’da anayasada belirtilen temel haklar için kabul edilmiş, AİHS dikkate alınmamıştır. 

C - Başvurunun Niteliği 

Bireysel başvuru olağanüstü bir yasa yolu/hukuki çare olarak düşünülmektedir8. Bu aynı zamanda bir dava olarak kabul edilmektedir. Dava olarak kabul edilen 
Bireysel Başvuru yöntemi, genellikle kesin hükümlere (olağan yasa yolu tüketilmiş hükümlere) karşı bir başvuru yolu olduğundan, olağanüstü yasa yolu olarak açılabilecek bir dava türüdür. Bu nedenle, bireysel başvuru genellikle Anayasa Mahkemesi veya Yüksek Mahkemede gerçekleştirilmektedir. 

III - TÜRKİYE’DE BİREYSEL BAŞVURU 

Anayasada tüm kamu gücünün kararları için kabul edilen bireysel başvuru yöntemi, sonuçta yargı kararları için benimsenmiş bir yol olarak sonlandırılmıştır. 
Dolayısıyla bireysel başvurunun bireyin temel haklarının kamu gücüne karşı korunması amaçlanırken, yasayla getirilen düzenlemeyle, bundan da vazgeçilmiştir. 

Konuyla ilgili değerlendirmeden önce, konuyla ilgili düzenlemelerin ortaya konmasında yarar görülmüştür. 

A - Anayasadaki Düzenlemeler 

Bireysel Başvuru ile ilgili olarak Anayasada şu düzenlemeler vardır: 

-“Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından 
uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar” (m.148/1). 

-“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü 
tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır” (m.148/3).

-“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” (m.148/4). 
-“Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir” (m.148/5). 

Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama usulü ile ilgili düzenlemeler de şöyledir: 

-“Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır. Bölümler, başkanvekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanır. 
Genel Kurul, Mahkeme Başkanının veya Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında en az oniki üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını 
salt çoğunlukla alır. Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik incelemesi için komisyonlar oluşturulabilir” (m.149/1). 

-“Siyasî partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel Kurulca bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır” (m.149/2). 

-“Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenir” (m.149/5). 

-“Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında kalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, bireysel başvurularda duruşma yapılmasına karar verilebilir. Mahkeme ayrıca, gerekli gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları çağırabilir” (m.149/6). 

B - Yasadaki Düzenlemeler 

Bireysel başvuru hakkı:–“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir”(m.45/1). 

Anayasada AİHS’ne ek protokollere yer verilmemiştir. Anayasada sadece AİHS’ne yollamada bulunulması daraltıcı gibi olsa da, Türkiye yeni ek protokollere taraf oldukça iç hukukun parçası haline geleceğinden, yasada ek protokollere yer verilmeseydi de, AİHS dendiğinde bunun ek protokolleri içerdiği kabul edilmelidir. 

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir”(m.45/2). 

“Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı 
denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz”(m.45/3). 

Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar:-“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı 
doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir”(m.46/1). 

“Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz. Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda 
bulunabilir”(m.46/2). 

“Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz”(m.46/3). 

Bireysel başvuru usulü:-“Bireysel başvurular, bu Kanunda ve İçtüzükte belirtilen şartlara uygun olarak doğrudan ya da mahkemeler 
veya yurt dışı temsilcilikler vasıtasıyla yapılabilir. Başvurunun diğer yollarla kabulüne ilişkin usul ve esaslar İçtüzükle düzenlenir”(m.47/1). 

“Bireysel başvurular harca tabidir”(m.47/2). 

“Başvuru dilekçesinde başvurucunun ve varsa temsilcisinin kimlik ve adres bilgilerinin, işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen hak ve 
özgürlüğün ve dayanılan Anayasa hükümlerinin, ihlal gerekçelerinin, başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamaların, başvuru yollarının tüketildiği, 
başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih ile varsa uğranılan zararın belirtilmesi gerekir. Başvuru dilekçesine, dayanılan deliller ile ihlale neden 
olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğinin ve harcın ödendiğine dair belgenin eklenmesi şarttır”(m.47/3). 

“Başvurucu bir avukat tarafından temsil ediliyorsa, vekâletnamenin sunulması gerekir”(m.47/4). 

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. 
Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte 
başvurabilirler. 
Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder”(m.47/5). 

“Başvuru evrakında herhangi bir eksiklik bulunması hâlinde, Mahkeme yazı işleri tarafından eksikliğin giderilmesi için başvurucu veya varsa vekiline onbeş günü 
geçmemek üzere bir süre verilir ve geçerli bir mazereti olmaksızın bu sürede eksikliğin tamamlanmaması durumunda başvurunun reddine karar verileceği 
bildirilir”(m.47/6). 

Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi:

- “Bireysel başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen şartların taşınması gerekir”(m.48/1). 

“Mahkeme, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir”(m.48/2). 

“Kabul edilebilirlik incelemesi komisyonlarca yapılır. Kabul edilebilirlik şartlarını taşımadığına oy birliği ile karar verilen başvurular hakkında, kabul edilemezlik 
kararı verilir. Oy birliği sağlanamayan dosyalar bölümlere havale edilir” (m.48/3). 

“Kabul edilemezlik kararları kesindir ve ilgililere tebliğ edilir”(m.48/4). 

“Kabul edilebilirlik şartları ve incelemesinin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir”(m.48/5). 

Esas hakkındaki inceleme:-“Kabul edilebilirliğine karar verilen bireysel başvuruların esas incelemesi bölümler tarafından yapılır. 
Başkan iş yükünün bölümler arasında dengeli bir şekilde dağıtılması için gerekli önlemleri alır”(m.49/1). 

“Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. 
Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir”(m.49/2). 

“Komisyonlar ve bölümler bireysel başvuruları incelerken bir temel hakkın ihlal edilip edilmediğine yönelik her türlü araştırma ve 
incelemeyi yapabilir. Başvuruyla ilgili gerekli görülen bilgi, belge ve deliller ilgililerden istenir”(m.49/3). 

“Mahkeme, incelemesini dosya üzerinden yapmakla birlikte, gerekli görürse duruşma yapılmasına da karar verebilir”(m.49/4). 

“Bölümler, esas inceleme aşamasında, başvurucunun temel haklarının korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere resen veya başvurucunun 
talebi üzerine karar verebilir. Tedbire karar verilmesi hâlinde, esas hakkındaki kararın en geç altı ay içinde verilmesi gerekir. 
Aksi takdirde tedbir kararı kendiliğinden kalkar”(m.49/5). Burada yeniden tedbir kararı verilebileceği öngörülmemiş ise de, tekrar tedbir kararının verilebileceğinin kabul edilmesi gerekir. Aksi takdirde, bireysel başvuru konusunda altı aylık süre içerisinde karar verilememesinin faturası başvuru sahibine çıkarılmış olur. 
Hukuk devletinde yargının yavaş işlemesinin olumsuzluklarının hak sahiplerine çıkarılmaması zorunludur. 

“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan 
kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”(m.49/6). 

“Bireysel başvuruların incelenmesinde, bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır”(m.49/7). 

Esas hakkında incelemenin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir”(m.49/8). 

Kararlar:-“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının 
ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez”(m.50/1). 

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili 
mahkeme ye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâller de başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. 
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse 
dosya üzerinden karar verir”(m.50/2). 

Burada dosyanın iade edildiği mahkemenin, ihlale son verme bakımından ne yapacağı konusunda açıklık bulunmamaktadır. 

Anayasa Mahkemesi ihlal kararı üzerine dava dosyasını hangi mahkemeye gönderecek? Burada birkaç olasılık söz konusu olabilir. İhlale sebebiyet veren karar yasa yolundan geçmeksizin kesinleşmiş bir karar ise, bu kararı veren esas mahkemesine gönderilebilir. Veya ihlale sebebiyet veren karar, yasa yolu incelemesi yapan mahkeme ise, o mahkemeye gönderebilir. 
Yahut, hem esas mahkemesi, hem de yasa yolu incelemesi yapan mahkeme ihlale sebebiyet vermişse, dosya hangi mahkemeye gönderilecek? Bu konularda 
açıklık bulunmamaktadır. 

Yasa yolu incelemesine konu olacak hususların bireysel başvuruda inceleme yapılamayacağına (Anayasa, m.148/4) ilişkin düzenleme, zaten yerinde 
olmadığından, bireysel başvuru konusunda açıkça anayasaya aykırılık varsa yine de inceleme yapılamayacak mı? Bu mümkün olmadığından, gereğinde yasa 
yolu incelemesi yapan mahkemeye de göndermek gerekebilir. 

Kaldı ki, esas mahkemesince bir hak ihlaline sebebiyet verilmiş ve bu ihlale konu husus yasa yolu denetlemesinde dikkate alınmamış ise, Anayasa Mahkemesi 
anayasa hükmünün ihlalini görmemezlikten gelemeyeceğinden, yasa yolu incelemesine konu olacak hususlarda da inceleme yapabilecektir. Bu inceleme 
duruma göre doğrudan veya dolaylı olabilir. 

“Bölümlerin esas hakkındaki kararları gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir ve Mahkemenin internet sayfasında yayımlanır. 
Bu kararlardan hangilerinin Resmî Gazetede yayımlanacağına ilişkin hususlar İçtüzükte gösterilir”(m.50/3). 

“Komisyonlar arasındaki içtihat farklılıkları, bağlı oldukları bölümler; bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise Genel Kurul tarafından karara bağlanır. 
Buna ilişkin diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir”(m.50/4). 

“ Davadan Feragat hâlinde, düşme kararı verilir”(m.50/5). 

Başvuru hakkının kötüye kullanılması:-“Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, 
ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir”(m.51/1). 


8 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR..,

***

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR) BÖLÜM 6

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU  (ANAYASA ŞİKAYETİ / ANLAMI, KAPSAMI VE OLASI SORUNLAR)  BÖLÜM 6

Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)

Şimdi soru, yorum için söz vermek durumundayım, Lütfen önce sizi gördüm, sonra Kazım Başkanı gördüm, buyurun efendim sizden başlayalım. 

Prof. Dr. Yaşar BİLGE (Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanı)
- Şimdi bilirkişilik müessesesiyle hak ve özgürlüklerin korunması 
arasındaki bağlantıya dikkat çekmek istiyorum. Bilirkişilik müessesesi resmi olması halinde ve tek bir kuruma sürekli olarak müracaatı halinde bu 
kurumun da işlevselliğinin tartışılır olması durumunda bir açılım yapılması gereği söz konusudur. O takdirde de adli bilimler alanında acaba bir yapılanmaya, 
hak ve özgürlüklerin sağlanması için, delillerin sağlanması için bir çalışma yapılmasına gerek var mı diye düşünmemiz gerekiyor. 

Bu açıdan da CMK 67’de belirtildiği üzere avukatların, daha aynı şekilde savcılar nasıl adli tıp kurumundan rapor alıyorsa, üniversite hastanelerinden rapor alıp, 
onların geçerliliği konusunda teşvik edici ve bu konuda ortak çalışma yapılması konusunda destek vermelerinin önemini vurgulamak için söz aldım, 
Teşekkür ederim. 

Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)

- Çok teşekkür ederim, ama sorunuzun konumuzla ilgisini ben şahsen kuramadım, teşekkür ederiz dinledik. Sayın Başkan Kazım Kolcuoğlu buyurun efendim. 

Av. Kazım KOLCUOĞLU (İstanbul Barosu önceki Başkanlarından)

- Teşekkür ediyoruz konuşmacılara. Benim birinci açıklamam şöyle olacak: Daha önce burada yapmış olduğumuz bir Anayasa sempozyumunda Alman Anayasa 
Mahkemesi üyesine bir soru yöneltmiştim, o da şuydu: “Şikâyet yoluyla Anayasa Mahkemesine gidildiğinde, kişinin kendisine uygulanan yasanın Anayasaya 
aykırı olduğunu iddia ederse, ileri sürerse Anayasa Mahkemesi bu şikâyeti değerlendirir mi?” diye sorduğumda, yanıtı şöyle olmuştu: “Elbette değerlendirir, ama yasayı iptali karar vermez, uygulanan yasanın Anayasa aykırı olması nedeniyle o kişinin bu konudaki haktan yararlanmasını sağlayabilir dedi. Şimdi bizde de aynı şekilde itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine itiraz gidilebiliyor, ama maalesef bizde Anayasa Mahkemesine gitme konusunda başvuru yapacakların alanını genişletmede yapılan tereddütlerin hiçbiri dikkate alınmadı ve eski haliyle devam ediyor. Örneğin, Barolar Birliği gibi bir hukuk kurumunun Anayasaya aykırılık iddiası ve bunun gibi diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek odalarının başvuruları yapabilmeleri gerekliyken bunların hiçbiri yapılamadı. 

Şimdi ben şunu sormak istiyorum: İdare mahkemesinden vatandaşa uygulanacak olan yasanın Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine götürülmesi talebi yani itiraz yoluyla götürülmesi talebi mahkemelerce reddedilir ise sonuçta bu kesinleşirse, şikâyet yoluyla kendisine uygulanan yasanın Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmek suretiyle bu konuda bir şikâyet talebinde bulunabilir mi ve bu yasaya göre mahkeme böyle bir karar verebilir mi? 

Çok önemli, neden önemli? Çünkü şuanda değişecek olan Anayasaya aykırı çok yasa var, hiçbir yasa Anayasayla uyumlu halde değiştirilip yürürlüğe konmadı, 
hatta 12 Eylül’ün birçok yasası var. Şimdi vatandaşlarımız bunları kullanıyor, ama maalesef hiçbir sonuç alamıyor, o nedenle önemli gördüm, bu konuda 
ne düşünüyorsunuz bilemiyorum onu öğrenmek istedim. Teşekkür ediyorum. 

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

- Bir soru daha buyurun efendim. Sayın Tolga, genç meslektaşımız, buyurun. 
Av. Tolga ŞİRİN (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi)

- Merhaba, teşekkür ederiz verdiğiniz bilgiler için. 

Birkaç sorum olacak benim, ama sorudan önce belki ekleme olabilir. Anayasaya aykırı olduğu söyleniliyor bu yasanın, dolayısıyla 65’in iptal davası dışında 
Anayasa Mahkemesinin kendisi davaya bakmakta olan bir mahkeme sıfatıyla uygulayacağı bu kanunu, yani Anayasa Mahkemesinin yapısına ilişkin kanunu 
kendisi bir ön mesele yapıp Anayasaya aykırılığını gündeme getirebilir mi acaba? Çünkü şunu biliyoruz: Yüce Divan ve siyasi parti kapatma davalarının kendisini 
bir mahkeme olarak görüyor, ama itiraz ve iptal davalarını görmüyordu, acaba burada ne olabilir. Dolayısıyla daraltıcı olan yasa hükümlerini ön mesele 
yapıp Anayasaya aykırılığını iddia edebilir mi? Bir sorum bu. 

İkinci sorum, bildiğim kadarıyla yine Anayasa şikâyetinin objektif ve sübjektif fonksiyonlarından bahsediyor uluslararası literatürde. Şimdi bizde doğrudan 
doğruya, resen hareket edecek bir yani bir kamu hukukundaki savcıya benzer bir ombudsman kurumu bunu harekete geçiremiyor. Yasada gördüğüm kadarıyla başvuru elden çekildiği zamanda derhal düşüyor, yani Anayasa hukuku açısından önem kazansa dahi düşüyor ki, Avrupa Sözleşmesinde biliyorsunuz, sözleşme düşse bile kamu düzeni açısından önem taşıyorsa bakmaya devam edilir, ama burada böyle bir şey yok, artı bir savcı veya bir ombudsman tarafından harekete geçirmekte söz konusu değil, dolayısıyla bir objektif dava niteliği taşır mı taşımaz mı veya idare mahkemesindeki iptal davasına bu yanıyla benzer mi benzemez mi, böyle bir soru sorabilirim. 

Son olarak da şunu özellikle merak ediyorum: Almanya’da bildiğim kadarıyla yine Avrupa Sözleşmesinden uzak bir şey bu, üniversitelerin yani bazı kamu 
kurumlarının dava açabilmesi mümkün Anayasa şikâyeti yoluyla, bu Avrupa Mahkemesi açısından yabancı bir şey, kamu kurumlarının dava açması. 
Türkiye’de bunun uygulanacak olduğu varsayımında spesifik işler üniversite açısından nasıl söz konusu olabilir, bunu biraz açabilirseniz teşekkür ederim. 

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

- Sayın Prof. Durmuş Tezcan buyurun efendim. 

Prof. Dr. Durmuş TEZCAN- Teşekkür ederim, bir konuda sayın konuşmacı Ece Hanımla aynı görüşü paylaşmıyorum. 

Çünkü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Lüksemburg ile ilgili bir davada, Lüksemburg küçük bir ülke olduğu için görüş bildirdiği bir konuda daha sonra yargılama yapmasında, yargı bağımsızlığının ihlali olduğu sonucuna vardı. Dolayısıyla Anayasa şikâyetine bakan üyelerin daha sonra bu konuda bir kanunun Anayasaya aykırılığı iddiasını gündeme getirilmesi halinde o konuya bakması yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını ihlal eder. Çünkü zaten bizim Ceza Muhakemesi Kanunumuzda da var, fakat yürürlük kanunuyla Türkiye’de yeteri kadar hâkim savcı olmadığı için soruşturma evresine katılan hâkimlerin daha sonra savcı gibi çalışması, yani 163’üncü maddeye dönük faaliyetleri dışında yargı bağımsızlığını etkilemediği yönünde düzenleme getirmiştir ki, bu da yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve uygulamasının tersine bir durumdur. 

Ona katılmadığımı vurgulamak isterim. 

Diğer bir konu şu, sadece bilgi vermek için ifade ediyorum: Rahmetli Bülent Nuri Esen Hocamızın da torunu olan bugün genç meslektaşımız ile ilgili olarak aile 
hakkıyla ilgili bir konuya değineceğim, o da şu: Devrim kanunlarında geçen ve Anayasanın da ayrılmaz bir parçası olan hükümler çerçevesinde tek evlilik konusu Medeni Kanundaki hüküm Anayasal bir düzenlemedir. O nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 12’inci maddesindeki evlenme hakkı ve aile hakkı konusunda onu da Anayasal şikâyet çerçevesinde herhalde bu kurum dikkate alacaktır. Teşekkür ederim. 


Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)

- Çok teşekkür ediyoruz, şu anda yeni soru almıyoruz, mevcut sorulara cevap, peki Sayın Atilla Sav buyurun efendim. 

Av. Atila SAV- Sayın Başkan, Sayın konuşmacılara teşekkür ederim. 

Ben bir soru sormak istiyorum. 

Şimdi 46’ıncı maddenin 2’inci bendinde “kamu tüzelkişileri bireysel başvuru yapamaz” kuralı var. Biraz önce bir soru soran arkadaşım üniversitelerden 
söz etti, konu tüzelkişileri değil, başka kuruluşları da kapsıyor ki bunların hak öznesi olduğu, uyuşmazlıklarda dava hakkı olmayacak mı? Barolar Birliği, Barolar, üniversiteler ve diğer kamu -örneğin TRT gibi- kuruluşlar da Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapabilmeliler diye geliyor. Dün özel konuşmamızda Sayın Hocam, “Bunu kamu tüzelkişileri doğrudan bireysel başvuruda bulunamazlar, başvuru yapamazlar diye anlamak gerekir” demişti. İki anlam arasında büyük fark olduğu kanısındayım, acaba sayın konuşmacılar ne diyorlar? Teşekkür ederim. 

Prof. Dr. Fazıl SAĞLAM (Anayasa Mahkemesi Onursal Üyesi)- Tabii sorular hem sayıca çok, hem de biraz karmaşık. Hepsinin altından kalkabilir miyim bilmiyorum. Ama bende bıraktıkları genel izlenime göre bir şeyler söyleyebilirim. 

Şimdi somut norm denetimi talebi reddedilirse, bu Anayasa şikâyeti konusu olur mu? Bu soruya birazdan döneceğim. Ama önce şunu belirtmek gerekir. 
Somut norm denetimi ile anayasa şikayeti farklı yöntemler. Anayasa şikâyeti daha çok normun uygulanışında bir problem varsa, gündeme geliyor. Yani belli 
bir normun temel hak ve özgürlüklerin anayasal önem ve etkisini ortadan kaldıracak bir biçimde uygulanması halinde, bu sorun anayasa şikâyeti ile çözülebiliyor. 

Anayasa Mahkemesi’nin kendisi somut norm denetimini başlatabilir mi? Anladığım kadarıyla Tolga’nın sorusu, anayasa şikâyetinin incelenmesi sırasında, şikâyet konusu olayın ilgili olduğu kural hakkında bir somut norm denetimi başlatıp başlatamayacağı yönündeydi. Anayasa Mahkemesi bunu özellikle parti davalarında yaptı. Ama orada parti davasına ilk ve son derece olarak bakan bir mahkeme sıfatıyla bunu yapabildi. Şimdi burada öyle bir konumda değil. 
Vatandaşın ya da kişilerin somut olaya ilişkin şikâyetini, olağan kanun yolları tüketildikten sonra ele alma durumunda. Bu ise somut norm denetiminden farklı 
bir inceleme türü. Şimdi bu konuda bazı yanlış anlayışların dile getirildiğini biliyorum. Mesela Ece Göztepe’nin Anayasa şikâyeti konusunda önemli bir 
çalışması olduğunu bildiğim için, doçentlik sınavında kendisine buna ilişkin bir soru yöneltmiştim. Tabii o da gayet güzel cevaplamıştı. 

Bir başka Hocamız, - ismi lazım değil- kendisine “Somut norm denetimi anayasamızda yer aldığına göre, ayrıca anayasa şikâyetine gerek var mı?” şeklinde bir soru yöneltti. Oysa bunlar çok faklı şeyler. Bir somut norm denetimi sırasında denetlenen normun Anayasaya aykırılığı söz konusu olmayabilir. 

Ama o normun uygulanmasında bir sorun olabilir. Anayasa şikâyetinin asıl spesifik işlevi burada kendisini gösteriyor. Şayet söz konusu norm, anayasanın 
üstünlüğüne ve bağlayıcılığına aykırı bir anlamda uygulanmışsa ve bu anlamıyla bir temel hak ve özgürlük ihlâl edilmişse, işte o zaman Anayasa şikâyeti 
devreye giriyor. Asil spesifik uygulama alanı da bu. 

Bir yasaya karşı doğrudan anayasa şikâyeti ise oldukça dar koşullarla gündeme gelebilecek bir konu. Zaten yeni çıkarılan yasa da ona cevaz vermemiş. 
Şimdi bu çerçevede Mahkemenin kendiliğinden somut norm denetimini başlatması, bana biraz sisteme yabancı gibi geliyor. O zaman itiraz davasının konumu ne olacak? Kanun yollarının tüketilmesi aşamasında itiraz yoluna her zaman gidilebilir. Belki bu aşamadaki girişimlerin bir temel hakkı ihlal edecek biçimde reddedilmiş olması, Tolga’yı haklı kılabilir. Bunun üzerinde düşünmek gerekir. Ama anayasa şikâyetinden önceki zorunlu aşamalarda anayasaya aykırılık itirazı söz konusu olmaksızın Anayasa Mahkemesi’nin anayasa şikâyeti aşamasında kendisini davayı uygulayan mahkeme olarak görmesi bana ters geliyor. Parti ya da Yüce Divan yargılamalarında durum farklı. Çünkü bunlarda Anayasa Mahkemesi bir ön aşama olmaksızın doğrudan davaya bakıyor. 
Yani itiraz davasının harekete geçirilebileceği bir ilk yargılama aşaması yok. 

Soru- Sevgili Fazıl Hocaya ben bir soru sorabilir miyim bu aşamada. Anayasa şikâyeti teknik anlamda bir teknik anlamda 

Anayasa Mahkemesi önünde görülen dava mıdır? Eğer dava ise o zaman Tolga’nın argümanını kolay kolay reddedemeyiz. 

Doç. Dr. Ece GÖZTEPE (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi)- Ben de araya girebilir miyim? Bu husus, tasarının 49. maddesinin altıncı fıkrasında 
vardı; Anayasa Alt Komisyonunda bu kaldırıldı. Yani tasarı bekletici mesele yapmayı öngörüyordu, ama bu kaldırıldığı için soru şurada: Salt tarihsel yorumla yasakoyucunun aksi yönde bir iradesi olduğunu mu kabul edeceğiz, yoksa Anayasa Mahkemesi içtihat yoluyla kendisini davaya bakan mahkeme olarak kabul edebilecek mi? Sanırım bu sorunun cevabını gene Anayasa Mahkemesi verecek. Bence Anayasa Mahkemesi’ne bekletici sorun yapma yetkisi tanınmalı. 

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

- Şimdi tabii bu açıklamaya göre eğer tasarıdaki reddedilmemiş olsaydı, bakabilecekti bu anlam çıkıyor. Ben o açıdan bakmadım olaya, yani şimdi Anayasa Mahkemesine Anayasa şikâyeti konu olarak gelmiş önüne, bu olayla ilgili bir şey ama olayda bir aykırılık görmüyor, hani olayın uygulanmasında, 
yorumlanmasında Anayasaya ters bir durum görmüyor, ama kanunun kendisinde görüyorsa ne yapabilir? Tabii biraz isterseniz biraz açın siz de. 

Av. Tolga ŞİRİN- Mesela, bir üniversite öğretim üyesi varsa, Anayasa Mahkemesinin yapısına ilişkin kanun gereğince, Anayasa Mahkemesi reddedecek, çünkü Anayasa Mahkemesinin yapısına ilişkin kanun, kamu kurumlarına izin vermiyor; yasaya karşı ne yapacak? 

Doç. Dr. Ece GÖZTEPE- Bu Anayasa Mahkemesinin yapısına ilişkin kanunu -yani diğer kanun ayrı - bundan dolayı vereceği için, uygulayacağı doğru mu, davaya 
bakmakta olan bir mahkeme olarak acaba kendisinde görmesi yapabilir mi? 

Prof. Dr. Fazıl SAĞLAM (Anayasa Mahkemesi Onursal Üyesi)- Şimdi bu bağlamda daha kesin bir cevap vermek mümkün. 
Çünkü kamu kuruluşlarına Anayasa şikâyetinde bulunmak imkânı tanınmıyor, yani kamu kuruluşlarının anayasa şikâyeti başvurusunda bulunma ehliyeti yok. 

Av. Tolga ŞİRİN- Anayasaya aykırı bir madde konusunda gerekirse? 

Prof. Dr. Fazıl SAĞLAM (Anayasa Mahkemesi Onursal Üyesi)- Biraz önce belirttiğim gibi, o zaman somut norm denetimi yönteminin bir anlamı kalmıyor ve anayasa şikâyeti bir yönüyle popüler davaya dönüşmüş oluyor. Ama Ece’nin belirttiği olanak, Tasarı’dan çıkarılmamış olsaydı, Bölümlerin Genel Kurula 
başvurması, itiraz davasını harekete geçirecek yeni bir birim olarak düşünülebilirdi. Bu durumda yalnızca şu yol aklıma geliyor: Anayasa şikâyeti başvurusundan önce tüketilmesi gereken yargısal başvuru yolları aşamasında anayasaya aykırılık itirazının reddedilmiş olması, başlı başına bir temel hak ihlâli olarak değerlendirilebilir diye düşünüyorum. Sanırım Kazım Başkan’ın sorusu da bu çerçevede karşılanmış oluyor. Ama yanlış anlamadıysam, Tolga’nın belirttiği örnekte pek mümkün değil. Çünkü orada zaten kamu hukuku tüzel kişilerinin başvuru yetkisi yok. Dolayısıyla Bölüm önüne gelmiş bir dava da söz konusu olamayacak. 
Şimdi biraz önce de benzer bir şey soruldu. Onu tamamlamak üzere belirteyim. Vakıf üniversitelerinin de anayasa şikayetinde bulunma yetkileri yok. 
Çünkü onlar da özel değil, kamu tüzelkişisi. Yani onlar da anayasa şikayeti başvurusu yapamıyor. Özel hukuk tüzel kişileri ise sadece tüzel kişiliğe ait 
haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir. Buna karşılık tüzelkişiliklerinin faaliyet alanında olan bir konu ile ilgili anayasa şikâyeti 
başvurusu, Anayasa Mahkemesi’nin yeni kuruluş yasasına göre yapılamayacak. Bence bu da aşırı daraltma olarak değerlendirilmesi gereken bir durum. 

Doç. Dr. Ece GÖZTEPE (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi)- Ben de önce sırayla gitmek istiyorum. 

Yaşar Bilge Hocanın sorduğu soru zannedersem bilirkişilik, yani Ceza Muhakeme si anlamında iş yükünün dağıtılması talebiyle ilgili. Burada anayasa şikâyeti  açısından sorun, bence kamu gücünü temsil yetkisine sahip bir organın tespit edilmesi. Yani bireysel olarak avukatlar bir kamu görevi yerine getiriyorlar, ama kamu hukuku anlamında kamu görevlisi değiller ve kamu gücünü temsil etmiyorlar. Dolayısıyla Adli Tıp Kurumunun yükünün avukatlara ya da bazı barolara dağıtılması bu anlamda bir çözüm olamaz, anayasa şikâyetiyle bağlantılı gördüğüm noktada. 

Kazım Beyin zannedersem bir yanlışı var. Çünkü Alman Anayasa Mahkemesi Kanununa göre, Alman Anayasa Mahkemesi anayasa şikâyetiyle önüne gelen bir 
davada, uygulanan kanun normunu Anayasaya aykırı görürse bunu Senatoya yolluyor, Senato da görüşerek bunun iptaline karar verebiliyor. 
Dolayısıyla 49’uncu maddenin 6’ıncı fıkrasından çıkartılan somut norm denetiminde genişletici etki, Alman Anayasa Mahkemesinin yetkileri arasında. 
Oysaki hükümet tasarısında mevcut olan bu yetki Alt Komisyon aşamasında çıkartıldı. O yüzden de birazdan geleceğim sorunun cevabı çok açık ve 
net. Bugün anayasa şikâyeti uygulanmaya başlandıktan sonra - eğer bir yasa değişikliği yapılmazsa - anayasa şikâyetinin konusu olan kanunun uygulanması 
büyük olasılıkla engellenmiş olacak, kanunun Anayasaya aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesi tarafından görüşülemeyecek. 

Durmuş Hocayla şöyle bir konuda anlaşamadık: Soruşturma evresindeki katılımla, Anayasa Mahkemesinin bir yargı organı olarak dar ve genişletilmiş bir organ sıfatıyla çalışması bence birbiriyle karşılaştırılamayacak iki durum. Lüksemburg’daki karar bildiğim kadarıyla kişi düzeyinde, yani soruşturma evresinde bulunmuş bir savcının daha sonra mahkeme heyetinin üyesi olmasıydı; başka bir karar varsa bilmiyorum. Bir kişinin iki ayrı evredeki kurulun üyesi olması sözkonusu. 
Oysaki burada bir mahkemenin dar bir heyet iken, daha genişletilmiş bir heyet olarak karar vermesi aşaması var. Ben burada bir çıkar çatışması görmüyorum 
ve itiraz yolunda olduğu gibi burada hâlâ bir yargılama yapıldığını ve Anayasa Mahkemesinin burada Bölüm halinde çalışırken savcı rolünde, Genel 
Kurula yollarken savcı rolünde, Genel Kurulda hâkim rolünde olduğunu düşünmüyorum. 

Elbette ki 1961 Anayasasındaki sisteme geçilmesi iptal davaları açısından istenilen bir şey. Kamu kurum ve kuruluşlarının kendi görev ve yetki alanlarıyla ilgili iptal davası açmaya yetkili olması kadar, temel hak ve özgürlüklerin uygulama alanının genişletilmesi için anayasa şikâyetine başvuru hakkı da olmalı. 
Ama Anayasa Mahkemesi kanununa baktığımızda, Anayasa Mahkemesinin şimdiye kadarki birçok pratiği yasaya geçmediği gibi - mesela yürürlüğün durdurulması kararı verme yetkisi gibi – “anayasa şikâyetinde gerekli gördüğü tedbirleri alır” denmesine rağmen bu somutlaştırılmamış. Fırsat bu fırsat denilip yeni bir anayasa değişikliğine eşlik edecek şekilde yine 1961 Anayasasındaki sistemine dönülebilirdi. Bu yine yapılmadı ve ben bunun çok bilinçli bir tercih olduğunu düşünüyorum. Yani anayasa şikâyetinin, anayasa yargısının daha fazla kökleştirilmesinin, temel hak ve özgürlüklerin Mahkeme tarafından etraflı biçimde korunmasının bir aracı olarak görüldüğünü düşünmüyorum. 

Bu söylediğim hem hükümetin tasarısıi hem de kanun için geçerli. Bu nedenle kamu tüzelkişilerine dava yetkisi tanınmadığı için bunun zaten mümkün olmadığı açık. 

Soru- Bir sorum var Ece Göztepe’ye: “Adalet Bakanlığından görüş sorulmasıyla ilgili açıklamalarınız sırasında bu hükmün gerekçesinde konu Anayasa Mahkemesi önüne gelir ise muhatap yahut savunmayı yazma durumunda Adalet Bakanlığı olacak dolayısıyla bu aşamada bilgi vermesi yerindedir, gereklidir şeklinde gerekçede bir açıklama olduğunu” söylediniz. Bundan şu sonuç mu çıkıyor, bugüne kadar Dışişleri Bakanlığı yürütüyordu bu işi Adalet Bakanlığıyla danışarak işbirliği yaparak ama muhatap Dışişleri Bakanlığı oluyordu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine. Acaba bu konuda bir değişiklik yapılacağının işareti mi bu veya yapıldı da haberimiz mi yok, teşekkür ederim. 

Doç. Dr. Ece GÖZTEPE (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi)

- Ben bu yönde kanunda ya da başka bir metinde bir şey okumadım. Herhalde Dışişleri Bakanlığının temsil yetkisi sürecek ve işbirliği sağlayacak. 

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)

- Sevgili Durmuş Tezcan sizin bilginiz var mı? 

Prof. Dr. Durmuş TEZCAN- Teşekkür ederim. Dışişleri Bakanlığı İnsan Hakları Mahkemesinde hükümet ajanlığı görevini üstlenmiş vaziyette, ancak Dışişleri 
Bakanlığı dosyanın oluşması açısından Türk tezinin savunması açısından esas itibariyle yargısal bir faaliyet ise mutlaka konuyu Adalet Bakanlığına 
aktarır, Adalet Bakanlığı bu konuda hazırlanacak savunmayla ilgili görüşlerini Dışişleri Bakanlığına bildirir. Anladığım kadarıyla burada yurtdışında bir savunma henüz gündeme gelmediğine göre Adalet Bakanlığı bu çalışmayı iç hukukta Anayasa Mahkemesi nezdinde gerçekleştirsin diye konulmuş olması gerektiğini zannediyorum. 

Prof. Dr. Fazıl SAĞLAM (Anayasa Mahkemesi Onursal Üyesi)- 49. maddenin gerekçesinde şöyle bir ifade var: “ Bireysel başvurularda kamu adına yapılması 
gereken savunmaların Adalet Bakanlığınca koordine edilmesi öngörülmektedir”. Bu ifade Durmuş Hoca’yı doğruluyor. AİHM’deki yargılama, iç hukuk dışında, 
daha çok uluslararası hukuk kapsamında bir yargılama. Orada muhatabın Dışişleri Bakanlığı olması doğal. Anayasa şikayeti, iç hukuka ilişkin bir yargılama 
olduğu için, koordinasyonun Adalet Bakanlığına verilmesinin iç hukuk açısından daha uygun olacağı düşünülmüş olmalı. Ancak, bence gene de Dışişleri 
Bakanlığı’nın koordinatör olarak seçilmesi, AİHM’nde Türkiye aleyhine açılan davalardaki geniş bilgi birikimi ve deneyimi açısından daha doğru olurdu. 
Anayasa şikâyetinin AİHS kapsamındaki anayasal haklar ile sınırlı tutulması, böyle bir seçimi özellikle gerekli kılmaktadır. 

Bu nedenle gerekçe bana da yetirince inandırıcı gözükmüyor. 

Soru- Bu işlerin Dışişleri Bakanlığından alınıp, Adalet Bakanlığına verilmek istenmesinin bir işareti olarak da algılanabilir belki? 

Prof. Dr. Rona AYBAY ( Oturum Başkanı)- Evet efendim uzatmayalım zamanımız geçti. Çok teşekkür ediyoruz katkılarınız için. 

Sunucu- Değerli konuklar, kahve aramızdan önce bir plaket törenimiz var. İlk oturum başkanı ve konuşmacılara plaketlerini takdim etmek üzere Türkiye Barolar Birliği Başkanı Sayın Av. Vedat Ahsen Coşar’ı davet ediyorum. 

(Plaket töreni yapıldı) 

7 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR,

***